深圳市中级人民法院关于印发《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》的通知

深中法发〔2015〕13号

各区法院、中院各部门：

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》已经2015年本院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过，现印发给你们，请在审理此类案件时严格遵照执行。如因特殊情况无法执行的，裁判前须书面请示，本院审判委员会授权相关业务庭研究回复，以便统一裁判标准。

联系人：劳动争议审判庭邓理哲，电话：83535733

深圳市中级人民法院

2015年10月22日

深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引

（2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过）

为及时解决劳动争议案件新型疑难问题，统一全市劳动争议案件裁判标准，提高劳动争议案件审判质量，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法律法规及相关司法解释，结合我市劳动争议审判实际，制定本裁判指引。

一、政府有关部门主导的国有企业改制，因企业职工下岗、整体拖欠职工工资引发的纠纷，应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不予受理。

二、劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不作劳动争议处理。

三、劳动者依据《人口与计划生育法》第二十七条、《广东省人口与计划生育条例》第三十八条、第三十九条，要求用人单位按月支付的独生子女保健费和奖励金以及在退休时一次性支付的上年度职工平均工资的30%待遇而产生的争议，不作劳动争议处理。

四、筹办单位发起人是自然人，筹办未成功的，在筹办期间发生的争议不作为劳动争议处理。

五、职工履行职务在单位借款挂帐发生的纠纷，一方以劳动争议或以其他理由向人民法院起诉的，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。

六、当事人已签收劳动争议仲裁委员会对劳动争议作出的调解书，事后反悔向人民法院起诉的，人民法院应裁定不予受理；已受理的，应裁定驳回起诉。但裁定书应说明调解书已生效，双方按原调解书执行。

七、因订立或履行企业年金方案发生的争议，根据《企业年金试行办法》的规定，按国家有关集体合同争议处理规定执行。

八、当事人为减少劳动争议的处理环节，将具有给付内容的劳动争议案件改变案由向人民法院直接起诉，如劳动报酬纠纷改为债务纠纷，工伤事故纠纷改为损害赔偿纠纷，人民法院应依据《劳动法》第七十九条的规定不予受理，告知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

劳动者与用人单位对双方的劳动争议达成了明确赔偿或补偿协议，后因款项的支付发生纠纷，劳动者以债务纠纷向人民法院起诉的；或劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，可按照普通民事纠纷受理。

九、劳动者违反保守商业秘密或竞业限制协议，用人单位要求追究劳动者违约责任的，应作为劳动争议处理。

用人单位以劳动者泄露商业秘密要求其承担侵权责任的，不作劳动争议处理。

十、劳动者要求对用人单位的规章制度予以纠正的，不作劳动争议处理；劳动者以用人单位的规章制度违反法律法规，给其造成损害为由，要求用人单位承担赔偿责任的，应作为劳动争议处理。

十一、劳动者在向行政部门寻求救济后，再申请劳动仲裁的，其未在行政部门提出的请求，应作为劳动争议受理；其在行政部门已提出过的请求不予受理。

十二、劳动者因用人单位代扣代缴个人所得税产生的争议，用人单位已举证证明代扣代缴的税款已缴交给税务机关，劳动者对代扣代缴的税款金额有异议的，不作劳动争议处理；用人单位不能证明代扣代缴的税款已缴交给税务机关的，应作为劳动争议处理。

十三、“三来一补”企业，因其不具备对外独立承担民事权利义务的条件，在诉讼中应将“三来一补”企业和外方投资者一并列为当事人，共同承担责任。

向外方投资者送达法律文书时，可将法律文书送达给“三来一补”企业代收。

十四、个人独资企业与劳动者发生劳动争议，应以个人独资企业为当事人，但应同时注明投资人的基本信息。

十五、劳动者与起有字号的个体工商户发生劳动争议，应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

按上述原则，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以字号和实际经营者为共同当事人。

十六、非法人单位与劳动者产生争议的，可将其上级法人单位列为共同诉讼主体参与诉讼，上级法人单位承担补充清偿责任。

十七、法人单位在开办新单位过程中，以新单位名义招用劳动者发生争议，后未开办成功的，以该法人单位为当事人；开办成功的，以该新单位为当事人。

十八、用人单位合并或分立后的民事诉讼主体，可按民事诉讼法中主体合并与分立的处理原则确定。用人单位合并前发生的争议，以合并后的用人单位作为一方当事人；用人单位分立前的争议，分立后分担分立前单位权利义务明确的，由承受权利义务的单位作为一方当事人；不明确的，将分立后的各单位共同列为当事人。

十九、企业自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照的，应以该企业为当事人。如成立清算组清理债权债务的，以清算组的负责人为诉讼代表人；没有清算组的，以清算义务人为诉讼代表人。

用人单位未依法清算即注销的，以清算组成员或清算义务人或在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任的第三人为当事人。

前两款规定的清算义务人按企业的不同性质分别确定，即国有企业为其主管部门；非公司制的集体企业为其开办者或出资者；法人型联营企业、中外合资企业法人和外商独资企业法人为其出资者；有限责任公司为其股东；股份有限公司为其控股股东。

二十、因招用尚未与原用人单位解除劳动合同的劳动者致原用人单位对劳动者、现用人单位提起诉讼的，应根据原用人单位的请求确定被告。原用人单位只请求解决与解除劳动合同有关问题的，可只以劳动者为被告；原用人单位向劳动者和现用人单位提出经济损失索赔请求的，应以劳动者和现用人单位为共同被告。

二十一、劳动者主张与用人单位存在劳动关系或者主张劳动法上的有关权利，用人单位否认双方之间存在劳动关系并主张劳动者是由不具备用工主体资格的承包人、挂靠人或营业执照借用人聘用的，应当将承包人、挂靠人或营业执照借用人追为当事人参加诉讼。

二十二、原告向人民法院提起劳动争议诉讼时应当提交下列证据材料：

⑴原告、被告双方基本情况的证据材料，自然人的应证明姓名、出生年月日、民族、工作单位、户籍所在地、现居住地、身份证号码；企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体的应证明其工商登记情况或法人登记情况及其组织机构代码；

⑵劳动仲裁申诉人向劳动仲裁委员会提交的“申诉书”；

⑶劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决书或不予受理的书面裁定、决定、通知；

⑷原告收到仲裁裁决、决定或通知的时间的相关证据材料；

⑸当事人以劳动仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，应提交劳动仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。

⑹当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，应提交劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。

二十三、劳动争议中，当事人对是否存在劳动关系发生争议时，举证责任如下分配：

⑴主张劳动关系成立的一方应当提交相应的劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理提供相关证据材料。

⑵劳动者已举证证明在用人单位劳动，但用人单位主张不存在劳动关系的，用人单位应当提交反证。

二十四、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：

⑴工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)，缴纳各项社会保险费的记录；

⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

⑶劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

⑷考勤记录；

⑸其他劳动者的证言等。

其中⑴、⑶、⑷项的有关凭证由用人单位负举证责任。

二十五、当事人因工资支付发生争议的，举证责任如下分配：

⑴用人单位应就劳动者已领取工资的情况进行举证。

⑵用人单位延期支付工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付工资的原因进行举证。

⑶劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。

⑷因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。

⑸劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，对货款收回的举证责任由劳动者负担。

⑹劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，劳动者应就其存在加班事实或用人单位掌握加班事实存在证据承担举证责任；劳动者已举证证明其存在加班事实或用人单位掌握加班事实存在证据的，用人单位应就劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工作时间承担举证责任；

用人单位考勤记录虽无劳动者签名，但有其他证据(如经劳动者确认的工资支付凭证等)相佐证的，可作为认定劳动者工作时间的证据。

⑺劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任，但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应对劳动者首次主张权利之日前两年内的工资支付情况承担举证责任。

上款所称的工资支付情况应包括《深圳市员工工资支付条例》第十五条第二款所规定的相关内容。

二十六、当事人因劳动合同的订立与解除发生争议的，举证责任如下分配：

⑴当事人主张订立无固定期限劳动合同的，应就订立无固定期限劳动合同条件成立举证；

⑵当事人主张存在解除劳动合同或存在解除事实劳动关系事实的，应就此主张举证；

⑶用人单位解除劳动关系的，应就其解除原因举证；

⑷用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度经过民主程序制定并已向劳动者公示的事实举证。

二十七、当事人在劳动争议仲裁阶段向仲裁庭提交过的证据材料仍然应当按举证责任在人民法院指定的举证期限内向人民法院提交。

二十八、当事人因劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或逾期未作出仲裁裁决向人民法院起诉，人民法院决定予以受理的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。

二十九、当事人不服劳动争议仲裁委员会不予受理裁定、决定或通知，应当自收到裁定、决定或通知之日起十五日内向人民法院起诉。当事人逾期向人民法院起诉的，可比照《劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。

三十、当事人对劳动争议仲裁委员会作出准许撤回申诉或按撤回申诉处理的决定不服，向人民法院起诉的，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。

三十一、当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决或不予受理决定、通知，向人民法院起诉，人民法院依法作出准许其撤诉或按撤诉处理的裁定，并已送达给双方当事人，当事人又提起诉讼的，人民法院不予受理。

三十二、双方当事人均不服劳动争议仲裁委员会对不属于终局裁决的劳动争议案件的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。

一方当事人起诉后，另一方当事人在收到劳动争议仲裁裁决书十五日后提出起诉或反诉的，人民法院不予受理。

《劳动争议调解仲裁法》第四十八条、第四十九条和第五十条分别规定十五日、三十日，均应从当事人收到仲裁裁决书的次日起算。

三十三、双方当事人之间不存在劳动关系，但一方当事人以劳动争议为由申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会以双方争议不属于劳动法调整范围为由作出不予受理的书面裁定、决定或者通知，当事人不服，向人民法院起诉的，经审查，双方确实不存在劳动关系的，以主体不适格为由裁定驳回起诉。

三十四、劳动争议仲裁当事人一方或双方为二人以上的，人民法院应视案件需要将未向人民法院提起诉讼的当事人列为被告或第三人。

三十五、劳动争议仲裁机构就申诉人的请求作出某一具体裁决项后，当事人未就该具体裁决项依法提起诉讼，视为其对该具体裁决项的认可。

三十六、当事人在诉讼过程中增加关于工资的25%经济补偿金及解除劳动合同经济补偿的50%额外经济补偿金请求的，可认定为该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性。但当事人就同一请求增加数额的，不予支持。

三十七、《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（三）项规定的“违反法定程序”是指劳动仲裁裁决违反法定程序，足以影响案件公正裁决的。

三十八、人民法院审理劳动争议案件时，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

三十九、2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。

四十、劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院对用人单位撤销仲裁裁决的申请应不予受理。已受理的，应裁定驳回申请。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。

劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在不服终局裁决的起诉或申请撤销仲裁裁决的情形。

四十一、人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者应向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。

四十二、劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料：

⑴移送执行函(函中注明案件双方当事人的联系电话及住所)；

⑵先予执行的裁决书；

⑶裁决书的送达证明。

四十三、对于劳动者申请强制执行的劳动争议案件，人民法院可以不受执行立案顺序的限制，优先予以执行。

四十四、劳动者申请人民法院强制执行的劳动争议案件，申请人无法提供被执行人的财产状况或线索的，由人民法院依职权对被执行人的财产状况进行调查取证。

四十五、企业持续、大量拖欠劳动者工资，但企业有可供执行的土地使用权、厂房、机器设备等实物资产的，人民法院在执行拍卖过程中可要求拍卖人垫付该企业所拖欠的劳动者的工资后，再从拍卖企业财产所得款项中抵扣垫付的数额。

四十六、人民法院对欠薪单位执行到的每笔款项，均应当自该款项进入执行款专户之日起三日内支付给被欠薪的劳动者。

四十七、对劳动者申请执行的劳动争议案件，人民法院应当严格适用广东省高级人民法院《关于对适用中止执行的若干问题的意见》，未经穷尽一切执行措施，不得裁定中止执行。

四十八、用人单位有能力履行已经发生法律效力的劳动争议案件仲裁裁决或民事判决而拒不履行的，人民法院可根据情节轻重对用人单位负责人予以罚款、拘留；情节严重的，依据《中华人民共和国刑法》第三百一十三条追究刑事责任。

四十九、派出到合资、参股单位工作的劳动者与原用人单位仍保持劳动关系，原用人单位与合资、参股单位对劳动者的工资、社会保险、福利等有明确约定，且劳动者没有提出异议的，按该约定处理；无约定或无明确约定的，劳动者的相关待遇可由原用人单位和合资、参股单位共同负担。

五十、假冒他人名义与用人单位订立劳动合同的，应按冒用人的真实身份确定主体。

五十一、企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动，按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系；未签订劳动合同的，按工资关系确定劳动关系。

五十二、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

⑴用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

⑵用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

⑶劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

五十三、外国人、港澳台人员在中国内地就业应办理相应用工手续，其产生的用工关系应按劳动关系处理。未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等用工手续的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同，外国人、港澳台人员已经付出劳动的，由所在单位参照合同约定支付劳动报酬。

外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

五十四、已办理了就业证的外国人、台港澳人员离开就业证所登记的用人单位，入职新用人单位，若未变更就业证上的用人单位信息的，则外国人与新用人单位之间的劳动关系不成立。

五十五、劳务派遣关系中，用工单位违反法定义务，造成劳动者损害的，由用工单位承担赔偿责任，劳务派遣单位承担连带责任。

五十六、用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员发生用工争议，应当按照劳务关系处理。

五十七、劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人，按照《劳动合同法》第九十三条的规定支付相关费用，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任，但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

五十八、个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依据《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包人、被挂靠人或被借用人与承包人、挂靠人或借用人连带承担相应法律责任的，应予支持。

五十九、在非全日制用工形式下，劳动者可与不同的用人单位同时建立劳动关系。但后一劳动合同的订立不得影响先订立的劳动合同的履行。

六十、如劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，该约定应认定为有效。员工请求业务提成，在约定条件成就后予以支持。

劳动者离职，业务提成支付周期在一个月内的，用人单位应立即支付；业务提成约定在货款收回后才支付的，则用人单位可在条件成就后支付。

六十一、用人单位依据《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付加班工资的，劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资；用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或从工资表中可看出计发加班工资基数标准，而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者加班工资，并据此制作工资表，该工资表亦经劳动者签名确认的，只要双方的约定不低于最低工资标准，即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。用人单位根据此标准计发给劳动者的工资符合法律规定的加班工资计算标准的，应认定用人单位已足额支付了加班工资。

六十二、劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)。

按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的，该约定为无效；劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。

六十三、双方约定实行计件工资制，但现有证据无法查明正常工作时间工作定额，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准的，可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。

六十四、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位应自用工之日起满一个月的次日起支付二倍工资至双方签订书面劳动合同前一日时止。

劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位未按照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定书面通知劳动者终止劳动关系的，劳动者要求未签订书面劳动合同二倍工资的，应予支持。

劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，参照前两款的规定处理。

六十五、自用工之日起一个月内，或者劳动合同期满后劳动者仍在用人单位工作的一个月内，发生下列情形之一，导致用人单位未能与劳动者订立书面劳动合同的，该情形存续期间不计算在用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限内：

⑴不可抗力；

⑵劳动者丧失意思能力或被依法限制人身自由，客观上无法订立劳动合同；

⑶因确认劳动关系争议或解除劳动关系是否合法争议申请劳动仲裁或者诉讼尚未结案；

⑷因其他客观原因足以影响双方签订书面劳动合同的。

自前款规定的情形消除之日起，用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限继续计算。

六十六、用人单位未按照法定期限与劳动者签订书面劳动合同，即使后来双方签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资至签订之日的，应予支持。但双方将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的，应视为双方自始签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。

六十七、用人单位拒绝与符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的条件的劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者要求其支付二倍工资至补订无固定期限劳动合同前一日的，应予支持。

六十八、劳动合同期满，因劳动者具有《劳动合同法》第四十二条情形而导致双方劳动合同续延的，劳动者要求续延期间未签订书面劳动合同二倍工资，不予支持。

六十九、新公司筹备阶段聘用劳动者而未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者要求新公司支付该期间二倍工资的，不予支持。

七十、《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资差额的计算基数应为包括加班工资在内的当月应得工资，但不包含支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬。

七十一、用人单位实行包月工资制，但劳动者实际加班时间无法确定，如用人单位能证明包月工资中加班工资计算基数的，且该基数不低于最低工资标准的，以该基数作为未休年休假工资的计算基数。否则，以全部包月工资作为未休年休假工资的计算基数。

七十二、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为用人单位用工管理的依据。

七十三、《劳动合同法》第四条第二款规定的“平等协商确定”主要是指程序上的要求，如果平等协商无法达成一致，最后决定权在用人单位。如该规章制度违反法律法规的规定，给劳动者造成损害的，劳动者可依据《劳动合同法》第八十条寻求救济。

七十四、劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。但由于劳动者未提前三十日通知解除劳动合同而给用人单位造成损失的，劳动者应当承担赔偿责任。

七十五、用人单位违法解除或终止劳动合同，应依据《劳动合同法》第八十七条及《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定支付赔偿金。但劳动者同时以用人单位未提前三十日通知解除劳动合同为由请求额外支付一个月工资的，不予支持。

七十六、用人单位在劳动合同期满前，通知劳动者不用上班，但正常发放劳动者工资至劳动合同期满，视为用人单位提前通知劳动者合同期满时终止双方劳动合同，应当允许。

七十七、在固定期限劳动合同履行过程中，符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者要求在固定期限劳动合同期满后与用人单位续签无固定期限劳动合同的，应在固定期限劳动合同期满终止前提出。

七十八、劳动者在仲裁期间要求用人单位支付经济补偿，在诉讼期间变更为要求继续履行劳动合同，或者在仲裁期间要求用人单位继续履行劳动合同，在诉讼期间变更为要求用人单位支付经济补偿的，不予准许。

七十九、在用工之日起一个月内，劳动者拒绝签订书面劳动合同，用人单位书面提出终止劳动关系的，用人单位无需支付经济补偿，但应当依法向劳动者支付其实际工作期间的劳动报酬。

在自用工之日起超过一个月不满一年期间，劳动者拒绝签订书面劳动合同，用人单位书面提出终止劳动关系的，用人单位除向劳动者支付劳动报酬外，还应支付终止劳动关系的经济补偿。

自用工之日起满一年后，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同，用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作的，参照上述规定处理。

八十、用人单位在深圳市行政区域内搬迁，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁，劳动者要求支付经济补偿的，应予支持。

八十一、劳动者依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。但劳动者同时要求依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定支付50%额外经济补偿金的，不予支持。

劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形为由提出解除劳动合同的，应当在解除劳动合同时明确告知用人单位解除事由。劳动者在解除劳动合同时未明确告知用人单位解除事由，后又主张系被迫解除劳动合同，要求经济补偿的，不予支持。但劳动者有证据证明其解除劳动合同确实是因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形的除外。

八十二、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。

《劳动合同法》实施后，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，应予支持。

劳动者于2008年1月1日前入职，其以用人单位未足额支付加班工资为由提出被迫解除劳动合同的，经济补偿的计算年限从2008年1月1日起算，但劳动者有证据证明用人单位存在拒不支付加班工资情形的除外。

八十三、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第(四)项所称的“拒不支付”是指劳动者向用人单位提出支付加班工资的请求，而用人单位明确拒绝；或者用人单位明确表示拒绝支付加班工资的。

八十四、对于用人单位有延期发放工资的情况，但在劳动者离职前已经发放，劳动者再以用人单位拖欠工资为由提出辞职，并要求用人单位支付拖欠工资25%经济补偿金及解除劳动合同经济补偿的，不予支持。

八十五、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同的，属违法解除行为。

八十六、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者因上述事由要求解除劳动合同并要求用人单位(投资人)支付经济补偿的，不予支持。

八十七、劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

八十八、用人单位解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知劳动者，劳动者以此为由主张构成违法解除劳动合同的，不予支持。

用人单位裁员未履行《劳动合同法》第四十一条规定的法定程序，劳动者以此为由主张构成违法解除劳动合同的，应予支持。

八十九、劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条的规定解除劳动合同。

九十、原“三来一补”企业在转型时已经向劳动者支付了解除劳动合同经济补偿，劳动者转入转型后的企业法人工作，该企业法人因故解除或终止双方的劳动合同，但该解除或终止行为被认定违法，该企业法人支付赔偿金时不再计算劳动者在原“三来一补”企业的工作年限。

九十一、“三来一补”企业转型登记为企业法人后，劳动合同由承继权利义务的新企业法人继续履行。劳动者以此为由要求支付经济补偿的，不予支持。

九十二、劳动者以用人单位未依法支付未签订书面劳动合同二倍工资、年休假工资和高温津贴为由提出被迫解除劳动合同并要求经济补偿的，不予支持。

九十三、对于用人单位与劳动者之间在劳动合同中约定，每一劳动合同履行期满由用人单位发放“解约补偿金”，或用人单位在劳动合同期满终止发放补偿金，后双方依然延续劳动关系的，在用人单位应当支付劳动者经济补偿时，应以其连续工作年限计发，但已领取的上述款项应予以扣除。

九十四、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿，但经济补偿的支付年限应从2008年1月1日起计算。

九十五、用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另外支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起连续计算。

九十六、用人单位解除劳动合同决定被裁决撤销或判决无效，双方继续履行劳动合同的，用人单位应当按照劳动者被违法解除劳动合同前十二个月的平均正常工作时间工资向劳动者支付被违法解除劳动合同期间的工资。

九十七、在计算经济补偿或赔偿金时，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。

用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同而按月向劳动者支付的二倍工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿或赔偿金的计算基数。

九十八、劳动者与用人单位在订立或履行劳动合同过程中，事先就解除劳动合同约定由用人单位支付的高于法定标准的经济补偿或违约金的，该约定有效。

当事人主张双方约定的经济补偿或违约金标准过高，要求调整的，人民法院可依法予以调整。

九十九、劳动者在履行劳动合同过程中造成用人单位损失，用人单位在解除劳动合同时要求劳动者一次性赔偿的，应予支持，但赔偿数额由人民法院根据劳动者的过错程度、造成损失的大小等具体情况酌情进行确定。

一百、用人单位实行每周工作六天，每周工作时间不超过40小时的，应予准许。该工作制度属于标准工时制。

一百〇一、用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，女职工要求继续履行劳动合同的，应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同；造成该女职工工资收入损失的，用人单位还应支付违法解除劳动合同期间的工资。在案件处理过程中劳动合同期限届满的，应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，判令用人单位支付女职工工资和福利待遇至劳动合同终止之日以及终止劳动合同的经济补偿。

女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，应认定双方劳动合同解除，并依据《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，由用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。

一百〇二、女职工在“三期”内依据《劳动合同法》第三十八条或最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿外，还要求用人单位支付工资及福利待遇至“三期”期满的，对劳动合同解除后的工资和福利待遇，不予支持。

一百〇三、未参加生育保险的女职工产假期间的生育津贴，应由用人单位按该女职工产假前12个月包括加班工资在内的平均工资计发。

一百〇四、用人单位违法收取劳动者定金、保证金、抵押金等，劳动者除要求退回定金、保证金、抵押金外，还要求用人单位按人民银行同期贷款利率支付占用定金、保证金或抵押金期间利息的，应予支持。

用人单位在2008年1月1日之前就已违法收取劳动者定金、保证金、抵押金等财物，劳动者要求支付相应利息的，利息应从2008年1月1日开始起计。

一百〇五、用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算：

⑴为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；

⑵通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

⑶通过非法劳务派遣的；

⑷其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了劳动合同手续并依法支付了经济补偿的，工作年限不连续计算。

一百〇六、用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿。用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内可要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行竞业限制协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可通知用人单位解除竞业限制协议或支付已履行竞业限制义务期间的经济补偿。

劳动者在职期间违反竞业限制义务，用人单位依据双方约定要求劳动者支付违约金的，应予支持。

当事人主张双方约定的违约金过高请求调整的，人民法院可依法予以调整。

一百〇七、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》及《深圳经济特区和谐劳动关系条例》关于竞业限制的有关规定与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》相应规定不一致的，优先适用深圳经济特区条例的相关规定。

一百〇八、双方约定劳动者在职期间的工资中包含竞业限制经济补偿的，该约定无效。用人单位在劳动者离职后的竞业限制期内仍负有支付竞业限制经济补偿的义务。

一百〇九、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条所规定的“连续工作满12个月以上”，既包括劳动者在本单位连续工作满12个月以上的情形，也包括劳动者在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形；但劳动者在进入新用人单位时存在工作间断的除外。

按照上款规定，劳动者连续工作满12个月后，其当年度的年休假天数应按照连续工作满12个月后的剩余日历天数折算确定。

一百一十、劳动合同、集体合同或规章制度约定了超过法定天数的年休假天数，并对超过法定年休假天数的未休年休假约定了是否予以补偿或具体的补偿标准的，该约定有效。劳动合同、集体合同或规章制度对超过法定年休假天数的未休年休假未约定补偿，或约定了补偿但未明确具体补偿标准的，劳动者要求按照法定标准支付超过法定年休假天数的未休年休假工资的，应予支持。

一百一十一、未休年休假工资的申请劳动仲裁时效期间应从第三个年度的1月1日当天开始计算。但双方劳动合同解除或终止的，应从劳动合同解除或终止之日起计算。

一百一十二、劳动者依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条请求律师费的，应当以劳动者实际支出的律师费金额为基数，按照劳动者请求的胜诉比例计算，但以人民币5000元为限。

一百一十三、高温津贴的申请劳动仲裁时效期间应从发放当月工资之日起按月计算。

如按照规定需按天数折算高温津贴的，每人每天6.9元。

一百一十四、本指引与法律、法规或司法解释不一致的，以法律、法规或司法解释为准。

一百一十五、本指引由本院审判委员会负责解释。

一百一十六、本指引自印发之日起施行。施行后尚未审结的案件适用本指引。本院之前的相关会议纪要、综述、指导意见不再适用。

一百一十七、本指引施行后与新出台的法律、法规或司法解释有冲突的，由相关业务部门提出修改意见报本院审判委员会进行修订。

附件：

关于《审理劳动争议案件的裁判指引》的说明

2009年我院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》施行后，《劳动合同法》、《工伤保险条例》、《女职工劳动保护特别规定》等法律法规进行了修改，《社会保险法》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》等法律法规和司法解释先后出台，广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会也于2012年印发了相关座谈会纪要。我院原指导意见确定的一些法律适用意见与上述法律法规规定和上级法院的意见存在冲突。同时，近年来，劳动争议案件中新问题、新情况层出不穷，亟需予以规范。为此，根据劳动法律法规、司法解释和上级法院相关意见的新规定，结合我市劳动争议审判实际，对我院2009年《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》进行了汇总修订，制定本裁判指引。

本裁判指引第一条至第十二条为案件受理问题；第十三条至第二十一条为主体问题；第二十二条至第二十七条为举证责任问题；第二十八条至第三十七条为裁审衔接问题；第三十八条至第四十一条为其他程序性问题；第四十二条至第四十八条为执行与财产保全问题；第四十九条至第五十九条为劳动关系认定问题；第六十条至第七十一条为劳动报酬、二倍工资及福利待遇支付问题；第七十二条至第九十九条为劳动关系解除和终止问题；第一百条至第一百一十四条为其他实体问题。现就本裁判指引中新增加的规定和制定过程中存在较大争议的问题说明如下：

1、第三条是关于独生子女费等争议的处理程序问题。

计划生育独生子女补贴是国家基于计划生育基本国策而采取鼓励性措施，用人单位不履行相关义务，劳动者应向计划生育主管部门请求解决。独生子女保健费和奖励金不属于劳动报酬，由此产生的争议不属于劳动争议。

2、第十二条是对关于代扣代缴税款争议的处理程序问题。

用人单位与劳动者就代扣代缴个人所得税产生的争议是否属于劳动争议取决于用人单位是否已将代扣的税款缴纳给税务机关。若用人单位已经将代扣的税款交给了税务机关，而劳动者对用人单位代扣代缴的税款金额有异议，可向税务机关提出，不属于劳动争议。但若用人单位仅是从劳动者工资中扣除了税款但并没有交付给税务机关，则双方对扣除款项发生的争议，系对用人单位扣减劳动者工资是否符合法律规定的产生的争议，则应属于劳动争议。

3、第二十一条是关于涉及承包、挂靠、借用营业执照案件当事人的主体确定问题。

在涉及承包、挂靠以及营业执照借用关系的案件中，发包单位、被挂靠单位、营业执照出借单位与个体承包人、挂靠人、借用人之间是否存在真实的承包、挂靠或营业执照借用关系、劳动者是否系个体承包人、挂靠人或借用人所雇佣以及劳动者具体的劳动报酬标准、入职时间、工作时间等情况，均与个体承包人、挂靠人和借用人存在利害关系，也只有将个体承包人、挂靠人、借用人追加为当事人参加诉讼，才能将上述情况调查清楚。且广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会2008年指导意见第五条、广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会2012年座谈会纪要第13条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释》第十二条和《劳动合同法》第九十四条等条文对上述情况下当事人主体的确定问题均有相关规定，即在承包经营期间发生劳动争议的，应当将承包人和发包人均作为当事人。因此，在劳动者仅以发包单位、被挂靠单位或营业执照出借单位为当事人，但有初步证据证明存在承包、挂靠或营业执照借用关系的，人民法院应当将个体承包人、挂靠人或借用人追加为当事人，以便查清案件事实。

4、第二十五条第（5）项是关于货款收回的举证责任分配问题。

在本次裁判指引修订过程中，有意见提出在实践中，劳动者难以完成对货款收回的事实进行举证的义务，让劳动者由此承担不利后果对劳动者不公平。但由于“未收回货款”属于否定性事实，而对于否定性事实，当事人无需承担举证责任。同时，在现实中要求用人单位对货款未收回这一事实的进行举证也存在同样的困难和障碍。而依据举证责任分配的基本原则，主张条件成就的一方应当对条件成就承担举证责任。在法律法规或司法解释没用对相关问题明确规定举证责任倒置的情况下，仍应当按照举证责任分配的一般原则来确定举证责任的承担主体。因此，在用人单位与劳动者约定在货款收回后支付业务提成的情况下，劳动者主张支付业务提成的条件（即货款收回）已成就，就应当对条件成就的事实承担举证责任。故本裁判指引对于该事项的举证责任仍决定维持原规定的意见，由劳动者对货款收回承担举证责任。

5、第二十五条第（6）项是关于加班工资的举证责任分配问题。

本项第一款根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条对加班事实举证责任分配进行了修改。

本项第二款，原指导意见的表述在适用过程中容易引发误解。部分人员误认为，无论工资支付凭证和考勤记录是否经过了劳动者签名，只要上述两份证据相互之间能够吻合，就可作为认定案件事实的依据。但实际上，如果工资支付凭证和考勤记录均没有经过劳动者签名，即使相互之间能够对应，也无法证明用人单位工资支付凭证或考勤记录是真实的。因此，本裁判指引修改了原规定的文字表述，明确在用人单位考勤记录无劳动者签名确认的情况下，只有经过劳动者确认的工资支付凭证等证据相佐证时，才可作为认定劳动者工作时间的证据。也就是说，用人单位提供的工资支付凭证和考勤记录这两份证据材料中，必须有一份证据是经过劳动者确认的，且两者内容相互印证，才能够作为认定案件事实的依据。

6、第三十三条是关于当事人之间不存在劳动关系时的处理问题。

劳动争议案件是劳动者与用人单位之间的纠纷，劳动争议案件的双方当事人之间应当具有劳动关系。《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件之一，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。在劳动争议案件中就表现为原告必须是与劳动争议所涉及的劳动权利义务有直接利害关系的劳动者或用人单位。如果双方当事人之间不存在劳动关系，就不符合劳动争议的主体条件。此时，应适用最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，驳回当事人的起诉。如果双方当事人之间存在除劳动关系之外的其他法律关系，且双方争议属于法院管辖范围的，人民法院在驳回当事人起诉的同时，应当引导当事人另行诉讼。例如，用人单位与其招用的已达到退休年龄的人员之间不存在劳动关系，而是存在劳务关系。如果已达到退休能力的人员依据劳动法律法规提出有关加班工资、经济补偿、年休假工资等劳动法上的权利要求的，此时因双方之间不存在劳动关系，在劳动争议案件中应驳回起诉。但同时，人民法院应引导当事人依据劳务关系另行诉讼。

对于双方当事人之间存在劳动关系，但双方争议的事项并非基于劳动关系所产生，此时，则应适用最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定进行处理。例如劳动者因个人生活原因向用人单位借款，后双方仅仅就借款问题产生争议，劳动仲裁机构以该争议事项不属于劳动争议为由作出不予受理决定后，当事人起诉至法院。此时，由于双方之间存在劳动关系，但争议的事项不属于劳动争议范围，而属于平等主体之间的纠纷。依据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，人民法院不能简单地驳回当事人的起诉，而应当依法受理，作为普通民事案件进行审理。

7、第四十一条是关于破产案件中劳动纠纷的处理程序问题。

依照《民事诉讼法》第三十八条第一款的规定，经广东省高级人民法院批准，对于由中院受理的破产案件中，劳动者与管理人之间就劳动债权清单产生的争议可指定基层法院审理。

8、第五十一条是关于企业集团内部劳动关系的认定问题

在司法实践中，我们会遇到一些企业集团利用企业集团各法人主体之间的关联关系，交叉混同用工或交替变换用人单位，劳动合同签订主体、支付工资主体及社会保险缴纳主体均不相同，劳动者也无法辨别其实际的用人单位。在此情况下，本院制定了本条规定，确定首先以劳动合同签订主体作为认定劳动关系的依据；在没有签订劳动合同时，再依工资关系确定劳动关系主体。但一些不属于企业集团情形，且根据具体用工管理情况可以明确认定劳动关系主体的情况的，则不适用本条规定，应当依据主要劳动权利义务履行情况来认定劳动关系。

9、第五十四条是关于外国人、港澳台人员就业的问题。

我国对外国人、港澳台人员在我国境内就业实行就业许可制度。《外国人在中国就业管理规定》第十六条第二款规定“就业证只在发证机关规定的区域内有效”，《台湾、香港、澳门居民在内地就业管理规定》第十四条也规定，用人单位变更的，应重新申请办理就业证。因此，外国人、台港澳人员变更用人单位，而未变更就业证上相关信息或重新申请就业证的，原就业证失效。此时，该外国人、台港澳人员与新用人单位之间的劳动关系不再是我国劳动法意义上的劳动关系，而应当参照本裁判指引第五十三条第一款对于未办理就业证的外国人、港澳台人员与其提供劳动的所在单位之间的法律关系的处理原则进行认定。

10、第五十五条是关于劳务派遣关系中连带责任的问题。

修改前的《劳动合同法》第九十二条规定“劳务派遣单位违法本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。同时，《劳动合同法实施条例》第三十五条规定“用工单位违法劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带责任”。因此，综合上述两个条款，在《劳动合同法》修改前，劳务派遣单位与用工单位是相互承担连带责任的。任何一方存在违反劳动法行为的，另一方均需承担连带责任，即双连带原则。

2013年7月1日实施的修改后的《劳动合同法》第九十二条仅规定“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任”。依据该条规定，仅是劳务派遣单位对用工单位的违法行为承担连带责任，而对于劳务派遣单位的违法行为，用工单位不再承担连带责任，即单连带原则。由于《劳动合同法》并没有明确表述此项修改内容，必须通过对比修改前后《劳动合同法》相关条文才可得出上述结论。因而，本裁判指引规定此条加以明确，起到提醒注意的作用。

11、第五十八条是关于在个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的情况下，劳动关系的认定问题。

在现实生活中，存在很多不具备用工主体资格的自然人承包、挂靠具备用工主体资格单位或借用具备用工主体资格单位的营业执照进行生产经营的情况。因个体承包人、挂靠人或借用人所招用的劳动者与发包单位、被挂靠单位或营业执照出借单位之间是否存在劳动关系而引发的纠纷较多，主要涉及未签订劳动合同二倍工资、年休假工资、解除劳动关系法律责任等问题，司法实务中争议也比较激烈。在本次裁判指引讨论过程中对这个问题的处理原则也出现了两种不同的意见：一种意见认为，只要存在客观真实的承包、挂靠或借用营业执照关系，无论承包人、挂靠人或借用人所招用的劳动者对上述情况是否明知或应知，劳动者要求确认其与发包单位、被挂靠单位和营业执照出借用单位之间存在劳动关系的，均不予支持。另一种意见则认为，应当以承包人、挂靠人、借用人所招用的劳动者是否知道或应当知道存在承包、挂靠或营业执照借用关系为前提；如果劳动者知道或应当知道存在上述法律关系，则对其要求确认与发包单位、被挂靠单位和营业执照出借用单位存在劳动关系的请求不予支持；但如果劳动者对这种承包、挂靠或营业执照借用关系不知情也不可能知情的，则对其要求确认与发包单位、挂靠单位或营业执照借用单位存在劳动关系的请求，就应当予以支持。经我院审委会多次讨论，最终意见认为，当事人之间是否存在劳动关系，应当以客观事实为标准进行判断和认定，不应根据劳动者的主观认识有所区别，且在实践中查清劳动者的主观认识存在较大困难。因此，本裁判指引决定采用第一种意见，即只要查明确实存在客观真实的承包、挂靠或营业执照借用关系，无论承包人、挂靠人或借用人所招用的劳动者对此是否知道或应当知道，该劳动者要求确认其与发包单位、被挂靠单位和营业执照出借用单位之间存在劳动关系的，均不予支持。

同时，要注意本条与本裁判指引第二十一条之间的衔接问题。本裁判指引第二十一条是关于在处理涉及承包、挂靠或营业执照借用关系的案件中，当事人主体的确定问题，即需将承包人、挂靠人或借用人追加作为当事人，以便查清案情。

另外，还要注意本条但书部分的适用条件。根据最高法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项和第（五）项的规定，发包单位、被挂靠单位对承包人、挂靠人所招用的劳动者发生的工伤应承担工伤保险责任。但发包单位、被挂靠单位承担工伤保险责任仅仅是基于相关法律的规定，并不意味着其与劳动者之间就存在劳动关系。也就是说，工伤保险责任与劳动关系并不是一一对应的，不能仅因发包单位、被挂靠单位承担了工伤责任就以此认定发包单位、被挂靠单位对承包人、挂靠人所招用的劳动者之间存在劳动关系。因此，在适用本条“但社会保险行政部门已认定工伤的除外”的内容时，应当注意区分社会保险行政部门认定工伤是基于劳动关系而认定工伤还是依据上述最高法院司法解释及相关法律的规定而确定发包单位、被挂靠单位承担工伤保险责任。如果是前者，则可以适用本条但书部分的规定，据此认定双方之间存在劳动关系；但如果是后者，则单凭工伤认定不能作为认定发包单位、被挂靠单位对承包人、挂靠人所招用的劳动者之间存在劳动关系的唯一证据，而应当根据用工的真实情况对双方之间是否存在劳动关系进行分析判断。

12、第六十四条是关于劳动者拒绝签订书面劳动合同的处理问题。

根据《劳动合同法实施条例》第五条和第六条的规定，在用人单位有证据证明是劳动者拒绝签订书面劳动合同的情况下，用人单位应当在一定期限内书面通知劳动者终止劳动关系。如果用人单位未在法定期限内依法书面通知劳动者终止劳动关系，而是继续用工，应视为用人单位放弃了终止劳动关系的权利。此时，劳动者要求未签订书面劳动合同二倍工资的，应予支持。广东省高级法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会2012年座谈会纪要第14条也是持该观点。

13、第六十五条是关于特殊情况下签订书面劳动合同的问题。

在法定的一个月劳动合同签订期内，往往因为各种客观原因，例如劳动者发生工伤或患病，导致用人单位既无法与劳动者订立书面劳动合同，又无法终止双方劳动关系。在此情况下若仍要求用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资，有失公平。故本条规定因特殊情况导致用人单位无法在一个月内与劳动者签订书面劳动合同的，应将特殊情形存续的期限从一个月的劳动合同签订期中扣除。

在适用本条规定时必须注意三点：第一，本条所列举的导致双方无法签订书面劳动合同的客观情况必须发生在法定的一个月劳动合同签订期内。如果超过一个月才发生上述客观情况，则不能免除用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资的责任。第二，除了本条所明确列举的三种情形外，其他客观原因必须足以导致用人单位无法在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同，应当根据具体的案件情况进行谨慎的适用。第三，上述客观情况消除后，用人单位应当签订书面劳动合同的一个月法定期限是继续计算，而不是重新计算。

14、第六十六条是关于补订劳动合同和倒签劳动合同后是否需要支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。

《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付二倍工资。同时根据《劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，用人单位支付二倍工资后仍有补订劳动合同的义务。由此，用人单位补订劳动合同后，仍然不能免除支付二倍工资的义务。所以即使双方后来补订了劳动合同，仍不能免除用人单位支付二倍工资的义务。但是如果劳动者愿意将劳动合同的期间溯及于之前的事实劳动关系期间，应视为其放弃了二倍工资的请求。

15、第六十八条是关于法定续延期内用人单位是否要与劳动者签订书面劳动合同的问题。

依据《劳动合同法》第四十五条的规定，在法定续延的情况下，原劳动合同并未终止，双方履行的仍然是原劳动合同。因此，用人单位在续延期间无需重新与劳动者签订新的劳动合同，也无需因未签订新的书面劳动合同而支付二倍工资。

16、第七十一条是关于包月工资制度下未休年休假工资计算基数的问题。

依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，未休年休假工资的计算基数不包括加班工资。而包月制工资中已包含了劳动者的加班工资，在劳动者实际加班时间无法确定的情况下，无法推算出包月工资中所包含的正常工作时间工资和加班工资各是多少，也就无法确定未休年休假工资的计算基数。但如果用人单位有证据证明双方对包月工资中加班工资的计算基数有约定，或从相关证据可以看出包月工资中加班工资的计算基数，则可以该基数来计算未休年休假工资。否则应以全部的包月工资作为未休年休假工资的计算基数。

17、第七十七条是关于劳动者提出签订无固定期限劳动合同的时限问题。

《劳动合同法》第十四条规定，对于符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者要签订无固定期限劳动合同，必须是劳动者提出或同意续订劳动合同。在用人单位没有提出续订劳动合同的情况下，符合条件的劳动者要求签订无固定期限劳动合同必须要向用人单位提出。如果劳动者没有在双方正在履行的固定期限劳动合同期满前向用人单位提出签订无固定期限劳动合同的请求，在该固定期限劳动合同期满时，双方劳动合同就依法终止了。而劳动关系终止后，劳动者就再无理由和基础要求与用人单位签订无固定期限劳动合同。因此，符合签订无固定期限劳动合同的劳动者要签订无固定期限劳动合同，必须在前一份固定期限劳动合同到期终止前提出，否则就应视为其放弃了签订无固定期限劳动合同的权利。

18、第七十九条是关于劳动者拒绝签订书面劳动合同时，是否需要支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。

根据《劳动合同法实施条例》第五条和第六条的规定，在用工之日起未满一年的时间内，劳动者拒绝签订书面劳动合同的，用人单位应当及时书面通知终止劳动关系。用人单位在用工之日起一个月内就书面通知终止劳动关系的，用人单位无需支付经济补偿，只需按劳动者实际工作时间支付劳动报酬。用人单位在用工之日起超过一个月不满一年期间书面通知终止劳动关系的，用人单位除需向劳动者支付劳动报酬外，还需支付终止劳动关系的经济补偿。

19、第八十条是关于用人单位搬迁时经济补偿的支付问题。

我院2009年《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》实施后，该指导意见中第85条关于以用人单位是否在深圳行政区域内进行搬迁对劳动者请求经济补偿问题进行分别处理的原则引发了一些不同的意见。在这次裁判指引制定过程中，我们也对该条规定再次进行了认真的讨论，最终认为：第一，用人单位搬迁是否足以迫使劳动者提出解除劳动合同或足以导致劳动合同无法履行，对于每一个劳动者来说，个案的情况是不同的。如果根据个案情况进行酌情处理，可能造成裁判标准的不统一，容易出现“同案不同判”的现象。所以，对这一问题的裁判标准进行统一规定是十分必要的。但从搬迁的路程远近、上班所需时间长短的角度难以作出合理的划定，故以是否在同一行政区域内为标准进行区分是比较妥当且便于执行的方法。第二，一般而言，劳动者的居住地并不集中，也不一定都居住在用人单位附近，用人单位的搬迁虽然可能给部分劳动者造成一定的不便，但在同一行政区域内，工资水平、社会保障等劳动条件没有变化，不会对劳动者的合法权益造成过多的不利影响。对我市而言，我市最低工资标准、社会保障程度总体上通常高于周边城市，若用人单位从我市搬迁至周边其他城市，虽然可能搬迁路程相对较近，但对于劳动者的劳动基准保护力度可能有所降低，因此，不考虑劳动基准保护力度，而仅以路程远近作为确定标准统一划分，反而更不利于劳动者合法权益的保障。第三，用人单位根据其经营状况进行搬迁是其经营自主权的体现，而现实中，用人单位因办公地点租赁等原因搬迁也是十分常见的情况。如果只要用人单位搬迁，不论远近，劳动者就可要求用人单位支付经济补偿，会对社会及劳资双方产生不利的影响，也容易引发用人单位在搬迁前以各种借口解除与劳动者的关系，从而避免支付经济补偿，反而更不利于劳动者这一群体整体利益的保护。因此，我们认为在目前法律法规及现实状况均没有发生明显变化的情况下，不宜对原指导意见作出根本性的修改。如法律法规出现新的规定或实际情况发生重大变化，我们将再适时地研究调整相关条款内容。

20、第八十一条第二款是关于劳动者主张被迫辞职时解除劳动合同是否需事由告知用人单位的问题。

我们在司法实践中，经常会遇到劳动者离职时未明确提出是基于用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形而提出被迫解除劳动合同，但在离职后又申请劳动仲裁或以其他方式主张是被迫解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿，主要包括三种情形：一是劳动者辞职时是以其他理由（如待遇低、压力大、家中有事、身体不适等）提出辞职，辞职后又主张是因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形而被迫解除劳动合同；二是劳动者辞职时并没有明确其辞职理由，辞职后又主张是因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形而被迫解除劳动合同；三是劳动者不告而别，没有向用人单位提出辞职，更未明确其离职的具有原因，离职后又主张是因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形而被迫解除劳动合同。

对于这三种情形下，劳动者主张被迫解除劳动合同是否成立的问题。本裁判指引讨论过程中认为，《劳动合同法》第三十八条第二款的规定，在用人单位存在强迫劳动者劳动或危及劳动者人身安全的情况下，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。从该款内容反推，用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形时，劳动者可以解除劳动合同，但需要事先告知用人单位。同时，《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者辞职无需特定的理由。因此，如果劳动者主张是基于《劳动合同法》第三十八条第一款情形而被迫解除劳动合同，就应当在离职时明确其离职理由，否则，就无法界定劳动者离职时的真实原因，容易引发诚信危机。而且，在实际操作中，劳动者可以通过邮寄辞职信等方式向用人单位提出被迫解除劳动合同，在获得证据方面并不存在障碍或困难。因此，本裁判指引要求，劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形为由提出被迫解除劳动合同的，应当在离职时就通知用人单位，并明确其解除劳动合同的具体事由。如果劳动者在离职时没有通知用人单位，或者没有明确其是基于《劳动合同法》第三十八条第一款情形提出解除劳动合同，之后再通过申请劳动仲裁或其他方式主张是被迫解除，一般不予支持。

但基于实践中，可能存在劳动者在离职时因用人单位或客观原因无法明确主张其离职的具体原因，如果劳动者之后能提供充分有效的证据证明，其当时离职原因确实是因为存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形的，可以作为例外予以支持，故以但书的方式加以规定，但在适用时必须严格把握，不能仅以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形或劳动者离职后在信访、劳动仲裁阶段主张被迫解除的事实，就认为劳动者是被迫解除劳动合同，还应要求劳动者对其离职时真实的辞职事由提供其他证据予以印证。

21、第八十二条是关于劳动者以用人单位未足额支付劳动报酬为由提出被迫解除劳动关系时经济补偿的计算年限问题。

根据《劳动合同法》第九十七条的规定，对于劳动合同法实施前用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿，应当按照当时有关规定执行。而在《劳动合同法》实施前，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定用人单位必须“拒不支付劳动者延长工作时间工作报酬”，劳动者才可以提出解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。因此，在2008年1月1日之前，劳动者只有证明用人单位存在“拒不支付加班工资”的情形，其才符合被迫解除劳动合同的条件。若劳动者无法举证证明用人单位有“拒不支付加班工资”的行为，则用人单位仅存在未及时足额支付加班工资，该情形只符合《劳动合同法》第三十八条规定的被迫解除劳动合同条件，而不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的条件。此时，劳动者被迫解除劳动合同经济补偿的支付年限只能从2008年1月1日开始起算。

22、第八十九条是关于用人单位能否以劳动者违反劳动纪律为由解除劳动合同的问题。

虽然《劳动合同法》第三十九条未将《劳动法》第二十五条规定的“违反劳动纪律”作为解除劳动合同的条件之一。但对于一些被普遍认可的劳动纪律，应为劳动者所知晓和遵守。这些劳动纪律即便未在用人单位的规章制度中规定，也构成劳动者的一项专门的劳动纪律。同时，由于《劳动法》并没有被废止，仍然具有法律效力。因此，劳动者严重违反劳动纪律的，用人单位有权依据《劳动法》的有关规定解除劳动关系。

23、第九十条是关于“三来一补”企业已支付经济补偿时工作年限是否扣除的问题。

原“三来一补”企业在转型时已向劳动者支付了解除或终止劳动合同经济补偿的，说明劳动者与原“三来一补”企业之间的劳动关系已经解除或终止。劳动者转入转型后的企业法人工作，其与转型后的企业法人重新建立劳动关系，转型后的企业法人之后再出现需要支付解除劳动合同经济补偿或赔偿金的，其经济补偿或赔偿金的计算年限应当从劳动者进入转型后的企业法人时开始计算，而非从劳动者进入原“三来一补”企业时开始计算。即此种情况下，经济补偿或赔偿金是“扣年限”而非“扣金额”。但对于原“三来一补”企业在转型时未向劳动者支付解除或终止劳动合同经济补偿的，其与原“三来一补”企业之间的劳动关系并未解除或终止。由于在进行“三来一补”企业转型升级时，均要求转型后的企业法人承诺连续计算劳动者在原“三来一补”企业中的工作年限，因此，在原“三来一补”企业在转型时未支付解除或终止劳动合同经济补偿的，劳动者的工作年限应当连续计算。转型后的企业法人再出现需要支付解除劳动合同经济补偿或赔偿金情形的，其经济补偿或赔偿金的计算年限应当从劳动者进入原“三来一补”企业时开始计算。

24、第九十一条是关于劳动者以“三来一补”企业转型升级为由要求经济补偿是否应予支持的问题。

依据广东省人力资源和社会保障厅关于《做好企业转型升级过程中劳资纠纷预防处理工作的意见》（粤人社规【2013】3号）确定的原则制定，主要理由是将“三来一补”企业转型视为属于《劳动合同法》第三十三条和第三十四条所规定的“企业变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人以及企业发生合并或分立”的情形。在上述情形下，原劳动合同继续履行，劳动者以此为由要求解除劳动合同的经济补偿，不应支持。

25、第九十四条是关于劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同的问题。

对于用人单位未依法缴纳社会保险，劳动者是否可以提出被迫解除劳动合同，广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会2008年《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十四条与《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定存在不一致之处。我院在2009年制定《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》时就已明确应当优先适用《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定。

本条所称的“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”既包括用人单位根本没有按法定险种为劳动者建立社会保险关系，也包括用人单位没有按法定标准或法定期限为劳动者缴纳社会保险费。同时，本条所称的“用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳”，既包括用人单位在一个月内未依法为劳动者缴纳之后的社会保险费，也包括用人单位在一个月内未依法为劳动者补缴法律法规或政策允许补缴范围内的社会保险费。

26、第九十六条是关于劳动者被违法解除劳动合同期间工资如何计算的问题。

实践中对于违法解除劳动关系期间工资的支付标准不统一，存在多种处理方式，故对该问题应予明确。依照《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，对于违法解除劳动合同期间的工资，应当以劳动者被违法解除劳动关系前十二个月的平均正常工作时间工资作为支付标准。

27、第九十八条是关于用人单位与劳动者在订立或履行劳动合同过程中就劳动关系解除补偿达成的约定是否有效的问题。

该条主要是针对现实中存在的入职时约定解除补偿的问题。我院2009年《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第88条出台后引发了较大争议。本次裁判指引制定过程中，对该条规定进行了重新讨论。最终意见认为，由于相关法律法规对于经济补偿支付标准的规定并非效力性的强制规定，没有法律法规规定双方约定的经济补偿支付标准高于法定标准的无效，该约定也未侵犯社会公共利益。且在劳动关系项下，劳动者利用优势地位欺诈、胁迫用人单位签订相关条款或条款内容对用人单位显失公平的情形可能性不大，故在一般情况下，对双方达成的有关高于法定标准的经济补偿标准的约定应认定有效。但如果用人单位主张双方约定的经济补偿或违约金标准过高，人民法院可以综合案件情况依法对双方约定的标准进行调整。

同时，必须注意与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条相区别。本裁判指引的规定主要适用于双方在劳动关系建立时事先就达成的协议；而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条则是针对双方在纠纷发生后就纠纷解决问题达成的协议。两者的适用情形不同，注意适用时的区别。

28、第一百零三条是关于女职工产假期间工资是否包括加班工资的问题。

虽然《女职工劳动保护特别规定》第八条对于用人单位未为其参加生育保险的女职工产假期间的生育津贴，没有明确是否包含加班工资，但该条文中关于由社会保险部门支付的生育津贴是以女职工所在单位上年度职工月平均工资为标准，而按照通常理解，女职工所在单位上年度职工月平均工资应当是包含加班工资在内的。为保证产假期间女职工的合法权益不因用人单位未为其参保而受到不利影响，且防止发生用人单位不为女职工缴纳生育保险反而因此获利的情况，本裁判指引参照《女职工劳动保护特别规定》第八条对于社会保险部门支付生育津贴的标准，规定由用人单位支付的生育津贴也应当包含加班工资在内。

29、第一百零四条是关于用人单位违法收取劳动者押金是否应支付利息问题。

原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第24条对于用人单位违法收取劳动者定金、保证金或抵押金的，仅规定由有关部门责令退还，但未规定可赔偿劳动者损失。只有《劳动合同法》才明确规定用人单位违法收取财物的，给劳动者造成损失的，应承担赔偿责任。故本裁判指引增加了一款明确利息的起算时间。

对于是否允许双方当事人就用人单位违法收取的定金、保证金或抵押金约定利息标准的问题，我们认为，用人单位与劳动者就收取定金、保证金或抵押金的约定本身就已违反了法律的强制性规定，双方关于违法收取的定金、保证金或抵押金约定的利息标准的约定也同样不符合法律规定。人民银行同期贷款利率应当认为是用人单位违法收取定金、保证金或抵押金而给劳动者造成的损失。因此，双方约定的利息标准低于本条规定的人民银行同期贷款利率的，该约定无效，用人单位仍应按本条规定的标准支付利息。否则，容易引发用人单位利用强势地位违法约定收取定金、保证金或抵押金并约定较低的利息，从而侵害劳动者的合法权益。

同时，现实中还应注意区分是否属于劳动关系项下收取押金的情形，如出租车司机交纳的“安全保证金”有观点认为系基于承包关系而交纳的押金，并非基于双方劳动关系而交纳的押金，不应适用劳动法律规范。

30、第一百零六条是关于竞业限制的问题。

依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十条第二款的规定，劳动者未在一个月内要求一次性支付的，仅是丧失了要求一次性支付的权利，其仍然可以选择解除竞业限制协议或是履行竞业限制协议并要求用人单位按月支付经济补偿。

另外，《劳动合同法》对于劳动者在在职期间违反竞业限制义务是否可以约定违约金没有明确规定。我们认为，劳动者在在职期间遵守竞业限制义务是劳动合同附随的忠实义务，《劳动合同法》第二十三条并未禁止双方约定在职期间的竞业限制义务及相应的违约金。且按照举轻以明重的原则，离职后违反竞业限制义务都需支付违约金，在职期间违反该义务情节更恶劣，更应当支付违约金。

31、第一百零七条是关于司法解释（四）与特区条例的适用问题。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》和《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》在对竞业限制经济补偿最低标准、劳动者解除竞业限制协议条件等方面规定不一致。如在经济补偿标准方面，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第二款规定为劳动者劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%，如该标准低于最低工资标准的，按最低工资标准。而《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条则规定，竞业限制补偿费不得少于该员工离开企业前最后十二个月平均工资的二分之一，约定补偿费少于上述标准或没有约定补偿费的，按上述标准计算。在劳动者解除竞业限制协议条件方面，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿的，劳动者可请求解除竞业限制协议。但《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十条则规定，用人单位未依法支付经济补偿的，劳动者可在用人单位违反约定之日起三十日内要求用人单位一次性支付经济补偿；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。

针对特区条例与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》对于部分事项规定的不一致问题，我们认为，根据《立法法》第八十一条第二款的规定，经济特区根据授权可对法律、行政法规、地方性法规作变通规定。既然特区条例可以对法律等做出变通规定，那么对于司法解释也应当可以做出变通规定。而特区条例对劳动者保护力度更大。省高院2002年劳动争议指导意见第三十二条也规定了“有利于劳动者”的法律适用原则。在两者相冲突时，应当优先适用特区条例。因此，本裁判指引规定在特区条例与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》就相同事项存在不同规定时，优先适用特区条例的规定。

32、第一百零八条是关于竞业限制补偿金是否可包含在工资中的问题。

《劳动合同法》第二十三条第二款规定，用人单位支付竞业限制经济补偿应当在竞业限制期内按月支付，以避免用人单位利用其优势地位将本属于工资的部分款项约定为竞业限制经济补偿，侵害劳动者合法权益，故双方约定工资中包括竞业限制经济补偿的，约定无效。最高人民法院民一庭负责人在就最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》答记者问时表明最高法院对该问题也持此种观点。

33、第一百零九条是关于《企业职工带薪年休假实施办法》中“连续工作满12个月以上”如何计算的问题。

该条第一款是依据人力资源与社会保障部办公厅于2009年4月15日做出的《关于企业职工带薪年休假实施办法有关问题的复函》所规定的。但在适用的同时需强调“连续工作”必须是无缝对接，即劳动者在进入新单位时工作日不能间断，否则不适用该款规定。

34、第一百一十条是用人单位超出法定天数的年休假补偿问题。

部分用人单位在与劳动者的劳动合同中，或在集体合同、单位规章制度中给予劳动者年休假天数多于法定的年休假天数，多出部分视为用人单位给予劳动者的福利假期。因该福利假期是用人单位在法定基准之外给予劳动者的福利，属于用人单位的自主决定范围。因此，只要劳动合同、集体合同或规章制度中有明确约定，即使约定劳动者未休该福利假期不给予补偿或者补偿标准低于法定未休年休假工资标准的，也应认定该约定有效。但若劳动合同、集体合同或规章制度未加以明确约定，则应视为用人单位放弃其自主决定的权利，劳动者要求按照法定标准支付未休福利假期工资的，应予支持。

35、第一百一十一条是关于未休年休假工资的申请仲裁时效期间的起算问题。

依据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定，年休假可以跨一个年度享受，故至第二年的12月31日用人单位既未安排年休假，又未支付年休假工资的，劳动者就应当知道其权利受到侵害，故关于未休年休假工资的申请仲裁时效期间应从第三个年度的1月1日开始计算。但双方劳动关系解除或终止的，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，未休年休假工资申请仲裁时效期间则应从劳动关系解除或终止之日起算。

36、我院原规范性文件的效力问题

本裁判指引是对本院以往相关会议纪要、综述、指导意见的汇总修订，以往相关会议纪要、综述、指导意见中的内容未在本裁判指引中有所规定的，原内容及条款不再适用。

37、其他条款

本说明中没有涉及到条款是与以往做法相同或相关法律法规、司法解释、上级法院意见已有明确规定的内容。这些条款在执行过程中并无较大的反对意见，亦无理解上的分歧，故不再予以重复说明。