【基本案情】

2019年2月21日，L公司向陈某发出《关于撤销陈某的总工及生产负责人职务任命杨某某为生产负责人的通知》，内容为：“鉴于陈某同志担任生产负责人以来，无法合格履行其岗位职责，给公司造成严重不良影响及损失，经上报集团领导研究决定，撤销陈某总工及生产负责人的全项职务，同时任命杨某某同志为公司生产负责人。特此通知！以上决定自即日起生效！2019年2月21日！”

陈某原来每月的工资标准为基本工资4900元+550元工龄工资+1000元车补，自L公司于2019年2月21日发布通知撤销陈某总工及生产负责人的职务后，核定陈某2019年2月份的工资只有2418元。陈某于2019年4月4日领取了2019年2月份的工资。后陈某于2019年5月10日申请仲裁，请求：1.被申请人支付2019年3月至4月工资27250元；2.被申请人支付2019年2月工资差额7580元；……

【仲裁结果】

本委认为，…1、劳动者有获得劳动报酬及福利待遇的权利，被申请人应依法足额支付申请人2019年3月、4月的工资4792元。2、变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，现申请人要求被申请人给付2019年2月的工资差额，本庭不予支持。…

【提起诉讼】

裁决作出后，陈某对裁决结果不服，委托我们作为诉讼代理人，向法院提起诉讼，请求：一、判令被告向原告支付2019年2月的工资差额2425.58元；二、判令被告向原告支付2019年3月至4月的工资9687.16元；……

【一审结果】

本院认为，劳动者的合法权益应当得到保护。关于原告的各项诉讼请求。1.2019年2月的工资差额，原告已于当月得知被降职降薪的消息，且已领取了当月的工资共计2418元，故不存在2月份的工资差额，对该项诉讼请求本院不予支持；2.2019年3月至4月工资，因原告已于2019年2月份调换岗位，原告并未提供相应证据证明自己的工资水平，考虑到被告认可3月、4月总工资为4792元，且原告领取的2月份工资为2418元，故本院对3月、4月的工资认定为4792元。……

【提起上诉】

一审判决作出后，陈某对判决结果仍然不服，继续委托我们作为诉讼代理人，向中级法院提出上诉，请求：一、撤销一审判决，将本案发回原审人民法院重审，或者撤销一审判决第一项、第三项，改判被上诉人向上诉人支付2019年2月的工资差额2425.58元、2019年3月至4月的工资9687.16元……

【二审结果】

原判决认定基本事实不清。裁定：一、撤销一审判决；二、本案发回重审。

【律师评析】

本案是陈某在仲裁结果对其不利的情况下才委托我们的，我们代理了一审和二审。发回重审之后，由于案件所涉金额不大，我们就没有再接受委托，而是指导陈某自己应诉。然而，就是这样一个“小”案件，所涉及到的法律问题一点也不简单，所要面对困难一点也不小。

本案件说到根子上，其实就是司法实践中长期以来都存在的对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称：《劳动争议司法解释（四）》）第11条规定的错误理解与适用的问题。

下图是“深圳人社”微信公众号发表的一篇文章的部分内容截图，应该说，这在一定程度上代表了深圳人社系统对该问题的认识和见解吧！

在此，我们干脆从头开始把这个问题理清楚！

自2008年1月1日起开始施行的《劳动合同法》第35条第1款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”根据该规定，用人单位与劳动者变更劳动合同，必须采用书面的形式。显然，这样缺乏弹性的规定，难免会与司法实践有所脱节，如果用人单位与劳动者通过口头形式变更劳动合同一概无效，必然会不利于处理用人单位与劳动者之间的劳动争议。于是在此背景下，最高人民法院在自2013年2月1日起施行的《劳动争议司法解释（四）》中作出了变通的规定（第11条），即虽然没有采用书面形式，“但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗”的，也视为用人单位与劳动者对劳动合同进行了变更，而且合法有效。

不难看出，《劳动争议司法解释（四）》第11条其实是针对《劳动合同法》第35条第1款关于“变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定而作出的变通规定，但却并没有触及该条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”的原则。简言之，该条规定解决的是变更劳动合同是不是一定要采用书面形式，如果采用口头形式是否有效的问题。因此，即便可以采用口头形式变更劳动合同，但仍要遵守《劳动合同法》第35条第1款的规定，以“用人单位与劳动者协商一致”为前提。此外，《劳动法》第17条第1款也明确规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则……”

可遗憾的是，司法实践当中很多时候却并未能准确理解立法的本意，经常是按照劳动合同变更——哪怕只是用人单位单方作出的变更——超过一个月，劳动者未提出异议即视为默认来适用和理解《劳动争议司法解释（四）》第11条的规定的。

本案即是如此。虽然裁决书并没有直接引用《劳动争议司法解释（四）》第11条的规定，但其中“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，现申请人要求被申请人给付2019年2月的工资差额，本庭不予支持”的内容，很明显就是适用《劳动争议司法解释（四）》第11条的规定推导出结论的过程。可是《关于撤销陈某的总工及生产负责人职务任命杨某某为生产负责人的通知》的内容以及L公司当庭的陈述都很清楚地证明是L公司单方对陈某作出降职降薪的决定的，根本不属于协商一致变更劳动合同。到了一审程序，我们极力强调这一事实，但一审判决很“狡猾”，不再说什么“口头变更的劳动合同超过一个月”的问题，而是说“原告已于当月得知被降职降薪的消息，且已领取了当月的工资共计2418元”，进而推导出原告已经默认了“被降职降薪”的结论。显然，一审判决推导出该结论，仍然是以《劳动争议司法解释（四）》第11条规定基础的。

不得不说，这样理解和适用《劳动争议司法解释（四）》第11条的规定，有违最高院的立法本意。因为即使采用口头形式变更劳动合同，仍然要求用人单位与劳动者对变更劳动合同有一个协商并达成合意的过程。也就是《劳动合同法》第35条第1款所规定的，必须以“用人单位与劳动者协商一致”为前提。好在经过我们的不懈努力，终于使二审法院采纳了我们的意见，认定一审判决是错误的。

此外，应该是最高人民法院也注意到了司法实践当中《劳动争议司法解释（四）》第11条被错误理解与适用的问题，所以才在自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》中对《劳动争议司法解释（四）》第11条进行了适当的修正：

不要小看新规定中加的那半句话！首先，如果不是非常有必要，最高人民法院是不会对原有的规定进行修改的。其次，特意加上“用人单位与劳动者协商一致”的前缀，必是为了纠正司法实践中长期以来错误理解与适用《劳动争议司法解释（四）》第11条规定的乱象。对此，本人作为长期处理劳动争议的律师，这些年真的是深有体会，既写了文章，在经办的案件中经常也是据理力争，始终强调适用《劳动争议司法解释（四）》第11条应注意“用人单位与劳动者协商一致”的前提。但有的仲裁员和法官会采纳，有的就不采纳，就像上述案例，一审的法官就没有采纳，不过二审的法官采纳了。但不得不说，这也是很不容易争取得来的结果。

真心希望在最高人民法院出台新规定对《劳动争议司法解释（四）》第11条进行适当修正之后，司法人员的认识可以逐渐地纠正过来。不过，如上所述，“深圳人社”微信公众号在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》已经发布和施行之后，仍然在其发表的一篇文章阐述必须“要在一个月内提出异议”的观点，而且该文章中竟然还引用了最高院的新规定。由此可见，一个月内不提异议就视为默认在很多司法人员的观念当中是多么的根深蒂固！

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