【基本案情】

2019年5月8日，D公司向黎某发出《员工辞退通知书》，载明因为“公司发现你不能胜任本职工作，并且由于你的工作行为，还给公司造成了不良影响损失”，所以“本公司依据公司《考勤管理规定》、《劳动纪律管理制度》及《劳动合同法》的相关规定决定将你辞退，解除与你的劳动关系”。

【申请仲裁】

黎某委托我们作为代理人，于2019年5月31日申请仲裁，提出如下仲裁请求：

一、被申请人向申请人支付2019年5月1日至5月8日的工资3,043.68元；

二、被申请人向申请人支付2017年8月1日至2019年1月31日的加班费差额129,491.26元；

三、被申请人向申请人支付解除劳动合同的赔偿金403,704元。

【裁决结果】

一、被申请人于本裁决生效之日起五日内向申请人支付2019年5月1日至2019年5月8日的工资3,043.68元；

二、被申请人于本裁决生效之日起五日内向申请人支付解除劳动合同的赔偿金307,125元；

三、被申请人于本裁决生效之日起五日内向申请人支付2017年8月1日至2019年1月31日期间的加班费差额129,491.26元。

【律师评析】

在劳动者主张用人单位违法解除劳动合同的案件中，主要涉及到以下三大问题。

一、劳动者首先要提供证据证明用人单位存在解除劳动合同的事实

《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”由此可知，“谁主张、谁举证”是基本的证据规则。当劳动者主张用人单位违法解除劳动合同时，首先要求作为提出主张一方的劳动者证明用人单位存在解除劳动合同的事实，然后才说得上用人单位解除劳动合同合法还是违法的问题。如果用人单位否认，而劳动者又未能提供相应证据证实其主张的话，那么，能否认定用人单位存在解除劳动合同的事实，首先就是个问题。本案中，D公司向黎某发出了加盖公章的《员工辞退通知书》，这样就简单了，黎某只须提供该《员工辞退通知书》，便可证明D公司与其解除劳动合同的事实，完成其须承担的举证责任。

鉴于此，在此提醒广大劳动者，在用人单位解除劳动合同或者事实劳动关系的情况下，首先应当要求用人单位出具书面的解除通知、辞退通知或者解聘通知，等等。如果用人单位拒不出具的，则应收集其他能够证明用人单位单方解除劳动合同或者事实劳动关系的证据，如录像、微信或短信聊天记录、电子邮件等（注意，录音证据的证明力很差），然后才好维权。如果没有证据的话，那么，到底是用人单位口头辞退你的，还是你自己不打招呼就走（离职）了，不好说清楚。往极端一点说，用人单位还有可能反过来主张你不打招呼就离职，没有办理好工作交接，给其单位造成经济损失呢！

二、确定用人单位解除劳动合同的原因

在劳动者提供证据证明或者用人单位自认存在解除劳动合同的事实的情况下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第13条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，以及《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（深中法发〔2015〕13号）第26条第3项“用人单位解除劳动合同的，应就其解除原因举证”的规定，应当由用人单位就其解除劳动合同的原因承担举证责任。

本案中，本来D公司作出了《员工辞退通知书》，原因是很好确定的，就是《员工辞退通知书》上所载“公司发现你不能胜任本职工作，并且由于你的工作行为，还给公司造成了不良影响损失”的原因。但庭审中，D公司又主张其辞退黎某的原因是“严重违纪”。对此我们当然是不认可的，主张应当以《员工辞退通知书》载明的原因为准，核心是“不能胜任本职工作”。最终劳动仲裁委对这个问题是如何认定的，下文会讲到。

三、认定用人单位解除劳动合同的原因是否成立以及程序是否违法

上面谈到，确定用人单位解除劳动合同的原因是第二步，然后才到第三步，即认定该原因是否成立，以及用人单位解除劳动合同的程序是否合法。之所以要分步走，是因为解除劳动合同的原因不同，审查的要点和法律对于解除程序的要求是截然不同的。

如本案中，如果认定D公司与黎某解除劳动合同的原因是因为黎某“不能胜任本职工作”，那说明D公司是依据《劳动合同法》第40条第2项的规定，基于“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的情形，与黎某解除劳动合同的。如果是这样，那么D公司首先要举证证明黎某“不能胜任工作”，其次要举证证明黎某“经过培训或者调整工作岗位”之后，“仍不能胜任工作”。而如果D公司不能提供证据证明黎某“不能胜任工作”，或者不能证明其对黎某进行了“培训或者调整工作岗位”，而之后黎某“仍不能胜任工作”的，那么D公司就构成违法解除劳动合同了。

而如果认定D公司与黎某解除劳动合同的原因是因为黎某“严重违纪”的话，那意味着D公司是依据《劳动合同法》第39条第2项的规定，基于黎某“严重违反用人单位的规章制度”的情形，与黎某解除劳动合同的。这样一来，审查的要点就完全不同了。概括地说，要看D公司是否能够举证证明黎某存在“严重违纪”的行为以及其公司规章制度是否经民主程序制定并已向黎某公示的事实。如果D公司不能提供证据证明黎某存在“严重违纪”的行为，或者不能举证证明其公司规章制度经民主程序制定并已向黎某公示的，那么亦应认定D公司构成违法解除劳动合同。此外，D公司设立了工会组织，其依据《劳动合同法》第39条的规定与黎某解除劳动合同，是否根据《劳动合同法》第43条的规定履行了“事先将理由通知工会”的程序，也是审查的要点之一。

在案件处理过程中，D公司代理律师的工作做的比较全面，针对两个方面都提供了相应的证据，即既提供了证据证明黎某“严重违纪”，且提供其公司已向黎某公示的规章制度，也提供了证据证明黎某“不能胜任本职工作”，给其公司造成了损失。就此，我们也从证据层面一一地进行了反驳。首先，从D公司提供规章制度的内容本身质疑其真实性。简言之，就是我们认可其曾向黎某公示了一套规章制度，但并非D公司在本案中提交的版本，并就此提供了黎某拍照的规章制度作为反证。其次，反驳D公司提供的证据不能证明黎某存在“严重违纪”的行为。最后，反驳D公司提供的证据既不能证明黎某“不能胜任本职工作”，也不能证明实际给其公司造成了损失。

最终，劳动仲裁委的认定是：被申请人解除与申请人的劳动合同，认定事实不清，所依据的规章制度真实性不明，因此，申请人请求赔偿金，本委予以支持。

由此可知，虽然劳动仲裁委没有在裁决书中写明，但从其推导结论的过程来看，他们还是采纳了D公司的意见，亦即是按照“严重违纪”确定D公司与黎某解除劳动合同的原因的。不过，劳动仲裁委也采纳了我们的意见，认定D公司提交的规章制度真实性存疑，且没有证据证明黎某存在“严重违纪”的行为，最终据此认定D公司构成违法解除劳动合同，应当向黎某支付赔偿金。当然，这应该是劳动仲裁委逻辑推导的主要方面，但D公司提供的证据不能证明黎某“不能胜任本职工作”，且不能证明黎某给其公司造成损失，肯定也在考量的范围。这意思是说，如果D公司提供的证据能够证明黎某“不能胜任本职工作”，或者能够证明黎某给D公司造成了损失的话，那结果还不好说了。

从这个案例可以看出，劳动者想要成功争取到违法解除劳动合同的赔偿金，除了拿到用人单位与其解除劳动合同或者事实劳动关系的证据以外，还要收集其他与纠纷有关的证据。试想一下，本案中，黎某是在一张单独的表格中签字确认D公司的规章制度的，如果不是其当初对D公司下发的规章制度拍照留了底，那么，仲裁庭很可能就会确认D公司后来提供的这个版本。那么，对黎某就会极为不利！

- end -

声明：文中插图来自互联网。如涉侵权，请联系作者删除！