劳动法领域一个月内不提异议就视为默认的“规则”，其实是源自最高人民法院于2013年1月18日公布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称：《劳动争议司法解释（四）》）中的第11条。

该条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”

事实上，该条是对《劳动合同法》第35条第1款的变通规定，但在司法实践中具体适用和理解时就逐渐“变形”和“走样”了！

·规则出处

这一切，还要从《劳动合同法》第35条第1款的规定说起！

该款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”

根据该规定，用人单位与劳动者变更劳动合同，必须采用书面的形式。显然，这样缺乏弹性的规定，难免会与现实以及司法实践有所脱节。原因在于，用人单位与劳动者变更劳动合同一律要采用书面的形式，这在现实当中基本上是无法实现的。而如果用人单位与劳动者通过口头形式变更劳动合同一概无效，那必然会使用人单位与劳动者之间的权利义务难以确定，进而非常不利于司法实践中对用人单位与劳动者之间的劳动争议进行处理。

举个简单的例子。比如用人单位与劳动者在书面劳动合同中约定劳动者的工资标准为每月5千元，可实际履行当中用人单位均按每月1万元的标准向该劳动者支付工资。由此，如果以书面劳动合同为准，那该劳动者的工资标准应为每月5千元；同时，如果不允许劳动合同可以通过口头形式进行变更，而只认可书面形式的话，那在该劳动者就职期间，用人单位每月均按1万元的标准向其支付工资，当如何认定其效力呢？如果确认为无效，那是不是劳动者还要把一半的工资还回去呢？

因此，在此背景之下，《劳动争议司法解释（四）》第11条才作出了变通的规定，即虽然没有采用书面形式，“但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗”的，仍然合法有效。

但必须强调的是，《劳动争议司法解释（四）》第11条仅是针对《劳动合同法》第35条第1款关于“变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定而作出的变通规定，但却并没有而且也不能突破“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”的原则。简言之，该条规定解决的是变更劳动合同是不是一定要采用书面形式，如果采用口头形式是否有效的问题。因此，即便采用口头形式变更劳动合同，根据《劳动合同法》第35条第1款的规定，仍然要以“用人单位与劳动者协商一致”为前提。

自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称：《劳动争议司法解释（一）》）对《劳动争议司法解释（四）》第11条的内容进行的修订，可以印证笔者的上述观点：

通过对比可知，虽然新规定在内容上只是略作修改，但所传递出来的意思却非常明确，那就是在适用原《劳动争议司法解释（四）》第11条时，一定要严格遵守《劳动法》第17条以及《劳动合同法》第35条规定的原则，即变更劳动合同，必须经用人单位与劳动者协商一致。

·司法现状

那么，深圳地区的司法实践当中对于原《劳动争议司法解释（四）》第11条以及现行有效的《劳动争议司法解释（一）》第43条具体是如何理解与适用的呢？

根据笔者的办案经验及研究，大多数情况下，还是按照一个月内不提异议就视为默认的规则来执行的。这其中有两方面的原因：

其一，对劳动关系当事人过去已经发生了的行为，或者相关惯例，又或者是既成的事实给予司法确认，既是法律认可劳动关系当事人具有相关权利能力和行为能力的体现，从而确认其行为之效力，同时也便于确定当事人各自的权利和义务，进而有利于对当事人之间发生的劳动争议作出公正、合理的处理。

例如劳动合同中约定劳动者的工作岗位为会计，但该劳动者实际上却一直在出纳的岗位上工作，如果不确认劳动合同已经变更，那是不是应当认定劳动者未按约定提供劳动呢？在此基础之上，用人单位支付该劳动者的劳动报酬是不是可以要回来呢？

此外，如果劳动合同中约定劳动者请假必须提交纸质的请假条，但在劳动合同履行过程中劳动者却一直是通过企业微信提交休假申请的，而用人单位也从未提出过异议，并进行了相应的审批。在此情况下，如果不确认劳动合同已经变更，那是不是要认定劳动者未按约定申请休假，应当认定其构成旷工呢？

其二，法律规定，变更劳动合同应当经用人单位与劳动者协商一致。可具体如何认定用人单位与劳动者是否就变更劳动合同达成了合意，却是个问题。由此，司法实践当中为了便于处理，于是便逐渐形成一个规则，即变更后的劳动合同内容如果已经实际履行超过一个月，在这期间任一方都没有提出异议的，就视为双方均认可或者默认了。这背后的逻辑是：如果你不同意，那你为什么不提异议呢？而既然你不提异议，那就视为你默认了！

因此，当薪资标准进行了调整、工作岗位出现了调动、工作地点进行了变更之时，劳动者是否在一个月内提出了异议，是判断是否属于“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同”最重要的指标。反之，这一规则对于用人单位同样也适用。例如劳动合同中虽然约定劳动者的工作地点为深圳，但如果该劳动者长期以来实际是在上海工作，那很可能会认定双方已经达成合意对劳动合同中关于该劳动者工作地点的约定进行了变更。此后，如果用人单位再想将该劳动者调到深圳去工作，那该劳动者就有权拒绝了。

下图是“深圳人社”微信公众号发表的一篇文章的部分内容截图，应该说，这在一定程度上代表了深圳人社系统对该问题的认识和见解吧，完全可以印证笔者的上述总结！

一言以蔽之，有没有在一个月内提出异议，实在是太关键了！

当然，这也不是绝对的，如果遇到非常负责任的仲裁员和法官，他们也还是会根据案件事实和证据判断用人单位与劳动者是否就变更劳动合同的问题达成合意的，尤其是针对用人单位单方降薪的问题。笔者就曾代理劳动者，在仲裁、一审均认为该劳动者在领取工资后的一个月内未提出异议即视为其认可，进而确认用人单位降薪合法，不需要支付工资差额的情况下，在二审阶段才推翻了该认定，可谓难度极大、得之不易。主要是因为笔者抓住了两个不能认定双方达成合意的点：一是用人单位是出具了降职降薪的书面通知的，足以证明是其单方作出的变更；二是降薪后的工资是由其他劳动者代领的，不是由其本人领取。若非如此，几乎不可能推翻仲裁和一审作出的认定。

综上分析可知，在面对用人单位作出调岗、降薪等决定时，劳动者如果不同意的，必须要在一个月内提出异议，而且要注意保留好提出异议的相关证据。如果没有在一个月内提出异议的，那就看运气了，看将来诉诸司法程序以后，承办案件的仲裁员和法官是会细致审查，还是“流水线作业”……

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