·什么是违法辞退

顾名思义，违法辞退就是用人单位辞退劳动者最终被认定是违法的，在《劳动合同法》中的表述为“违法解除或者终止劳动合同”。根据《劳动合同法》第48和第87条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，劳动者可以选择要求用人单位继续履行劳动合同或者支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金（2N）。

首先解释一下，上面以及下文写的都是“解除劳动合同”“终止劳动合同”，有的读者可能就会问：那如果没签劳动合同怎么办？其实，无论签订了书面劳动合同与否，都是适用同样的法律规定，道理都是相通的，只是如果没签订书面劳动合同的话，在表述时可以写成“解除劳动关系”“解除事实劳动关系”“终止劳动关系”或者“终止事实劳动关系”。而《劳动合同法》之所以统一表述为“解除劳动合同”“终止劳动合同”，笔者认为应该是出于这两方面的考虑：第一，默认用人单位与劳动者已经签订了劳动合同，因为根据该法规定，在用工之日就应当签订书面劳动合同了；第二，表述简洁，不累赘。因此，本文也将统一表述为“解除劳动合同”和“终止劳动合同”，请大家不要纠结于这个问题。

那么，用人单位辞退劳动者在什么情况下会被认定为违法呢？这就要从最基本的劳动法知识说起了！

先要说明的是，很多劳动者认为自己没有犯错就被用人单位辞退，所以是违法的，以及很多老板认为自己有权随时炒掉员工，其实都是不正确的认识。

总的来说，用人单位与劳动者解除劳动合同分为两种方式，一种是与劳动者协商解除劳动合同，另一种是用人单位单方解除劳动合同。其中，前者以和劳动者经协商后达成一致为前提，后者则以符合法定的解除事由为前提。

具体而言，想要辞退某位员工，如果能够与其协商后达成一致，那是一点问题也没有的。而这种情形下辞退员工，其法律依据就是《劳动合同法》第36条的规定，即用人单位与劳动者协商一致的，可以解除劳动合同。说的通俗一点，只要当事人双方协商好，怎样都行，正所谓“你情我愿”，因此，这种情形下解除劳动合同用人单位是不会构成违法辞退的。除非用人单位与劳动者签订的解除劳动合同协议书违反法律、行政法规的强制性规定或者存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等情形，否则该等协议也不会无效或者被撤销。

至于用人单位单方解除，则是指在符合《劳动合同法》第39条、第40条、第41条规定的相应情形时，用人单位可以单方与劳动者解除劳动合同。而我们通常所说的违法辞退，基本上都发生在这一种情况。此外，还有终止劳动合同不合法的情况。

也就是说，在用人单位与劳动者单方解除劳动合同或者终止劳动合同的情况下，如果不符合法定的事由或者未履行法定程序的，就会被认定为违法。

·违法辞退的情形及司法认定标准

概括而言，用人单位违法辞退主要包括如下四种情形：

（一）不符合法定事由

如上所述，如果用人单位在不符合《劳动合同法》第39条、第40条、第41条规定的任一情形的情况下单方与劳动者解除劳动合同，或者在不符合《劳动合同法》第44条规定的任一情形时与劳动者终止劳动合同的，会被认定为违法解除或者终止劳动合同。

比方说，《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第85条规定：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或者‘竞争上岗’等形式单方解除与劳动者的劳动合同的，属违法解除行为。”这里之所以如此规定，其实就是因为“末位淘汰”或者“竞争上岗”都不是用人单位有权单方解除劳动合同的法定事由。

又如，《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发〔2018〕2号）第13条规定：“用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的，应承担违法解除劳动合同的法律责任。”其实也是同样的道理，亦即劳动者“违反计划生育政策”，不是用人单位有权单方解除劳动合同的法定事由。

或者我们可以这么说，但凡用人单位不是基于《劳动合同法》第39条、第40条、第41条规定的任一情形或者法律法规{如《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（深中法发〔2015〕13号）第89条}规定的其他情形与劳动者解除劳动合同的，又或者不是基于《劳动合同法》第44条规定的任一情形与劳动者终止劳动合同的，基本上都构成违法解除或者终止劳动合同。现实当中，用人单位以各种奇奇怪怪的理由辞退员工，最终被认定为违法的，都属于这一类。

（二）事实依据不充分

这一点其实并不难理解！比方说，劳动者如果“严重违反规章制度”的，当然属于用人单位可以单方解除劳动合同的法定事由。然而，有没有证据能够证明劳动者确实存在“严重违反规章制度”的行为，那就是另一回事了。也就是说，如果用人单位以劳动者“严重违反规章制度”为由单方与其解除劳动合同，但最终认定劳动者并不存在“严重违反规章制度”的行为的，那用人单位就构成违法解除劳动合同了！

用人单位以劳动者“不能胜任工作”为由将其辞退也是同样的道理，如果最终用人单位不能举证证明劳动者“不能胜任工作”的，就会构成违法解除劳动合同。

当然，简单说这样的，但实际情况要复杂的多。就拿劳动者不存在“严重违反规章制度”的行为来说吧，至少可以分出如下3种情形：

1、并无证据证明劳动者实施了用人单位主张的违纪行为。这一点很简单。例如，用人单位主张劳动者在办公室辱骂和殴打上司，但劳动者矢口否认，而用人单位又无证据证明，那便很难认定劳动者“严重违反规章制度”了。

2、劳动者实施了用人单位主张的行为，但用人单位的规章制度或者双方签订的劳动合同中并未规定或约定这种情况下用人单位可以辞退劳动者，又或者用人单位的规章制度因为不符合相关要件而不能作为用工管理的依据。例如，劳动者确实存在一个月内迟到了3次的情况，但用人单位的规章制度或者双方签订的劳动合同中，既未规定或约定这种情况属于“严重违反规章制度”，又未规定或约定这种情况下用人单位有权辞退劳动者，或者用人单位制定的规章制度虽然作出了相关规定，但该规章制度由于未履行公示告知程序而不能作为用工管理依据的，那都有可能会导致最终认定劳动者不构成“严重违反规章制度”。

3、劳动者实施了用人单位主张的行为，且用人单位制定的可以作为用工管理依据的规章制度或者双方签订的劳动合同中也明确规定或约定这种情况属于“严重违反规章制度”，用人单位可以辞退劳动者，但司法机关最终认定劳动者的行为并未达到“严重”的程度。这种情况的最典型者，就是很多用人单位规定员工泄露或者打听工资收入情况的，属于“严重违反规章制度”，用人单位有权单方将该员工辞退。这种情况下，即便用人单位收集了证据，且规章制度或者劳动合同中也有明确的规定或约定，最终仍然可能会出现司法机关认定劳动者的行为不属于“严重违反规章制度”的结果。这是因为，什么是“严重违反规章制度”，如何才算达到“严重”的程度，仲裁员和法官是有自己的判断标准的，并不以用人单位作出的规定或者双方在劳动合同中达成的约定为准。

但无论是上述哪一种情形，最终都会认定劳动者不存在“严重违反规章制度”的行为，由此，就会认定用人单位依据该理由辞退劳动者，是违法的。

此外，终止劳动合同的情形也是一样。有这么一个案例，某公司声称要提前解散，遂与员工终止劳动合同，给予了“N”的补偿。最终员工们发现，这家公司后来并没有注销，于是主张该公司违法终止劳动合同，要求其支付违法终止劳动合同的赔偿金（2N），并最终获得了支持。这其实也属于事实依据不充分的情况。这就是说，虽然“用人单位决定提前解散”是《劳动合同法》第44条第5项规定的劳动合同终止的法定事由，但用人单位依据这一条终止劳动合同的，要求必须实际出现了这种情形，否则，用人单位与劳动者终止劳动合同就缺乏事实依据了。

（三）未履行法定程序

如上所述，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同，除了要符合法定的事由以外，还必须要按照法律的规定履行相应的程序，否则，也会被认定为违法。当然，未履行什么程序才会被认定为违法，还是很有讲究的。

首先，根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第88条第1款的规定，用人单位解除劳动合同未提前30日以书面形式通知劳动者，是不构成违法解除劳动合同的。所以劳动者们不要形成思维定式，认为辞退未提前通知就是违法的。

其次，根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第88条第2款的规定，用人单位依据《劳动合同法》第41条第2款的规定进行经济性裁员，如果没有履行该条规定的相应程序的（主要是指没有提前30日向工会或者全体职工说明情况，和/或裁减人员方案未经向劳动行政部门报告），将构成违法解除劳动合同。

第三，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第47条的规定，建立了工会组织的用人单位依据《劳动合同法》第39条、第40条的规定与劳动者解除劳动合同的，即便符合法定的事由，如果未按照《劳动合同法》第43条规定事先通知工会的，仍然将构成违法解除劳动合同。不过，该条规定留了一个“后门”，那就是如果用人单位在起诉前已经补正有关程序，也是可以的。

最后，根据《劳动合同法》第40条第1项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，用人单位应当为其另行安排其他工作。之后，如果该劳动者仍不能从事另行安排的工作的，用人单位才可以单方解除劳动合同。与之类似的是，根据该条第2项的规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位应当对其进行培训或者调整工作岗位。之后，如果劳动者经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才可以单方解除劳动合同。换言之，如果用人单位未经过上述程序就直接解除劳动合同的，即使能够证明该劳动者存在“患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作”或者“不能胜任工作”的情形，仍然有可能会被认定为违法解除劳动合同。

（四）违反法律的强制性规定

上面说的符合法定事由，其实是用人单位可以解除或者终止劳动合同的积极条件，但《劳动合同法》同时还规定了用人单位不能解除或者终止劳动合同的消极情形。

根据《劳动合同法》第42条的规定，劳动者有下列情形之一的，即使符合法定的情形，用人单位也不得依照该法第40条、第41条的规定解除劳动合同：

1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

6.法律、行政法规规定的其他情形。

同时，根据《劳动合同法》第45条的规定，劳动合同期满，但有该法第42条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。也就是说，劳动合同期满，应当续延至相应的情形消失时，用人单位方可依据《劳动合同法》第44条第1项的规定与该劳动者终止劳动合同。

这里顺便提一句，《劳动合同法》第42条第4项，其实就是用人单位不能随意辞退“三期”（孕期、产期、哺乳期）女职工的法律依据。

这就是说，如果存在《劳动合同法》第42条规定的情形之一，用人单位仍依据该法第40条、第41条、第44条第1项的规定强行解除或者终止劳动合同的，将构成违法解除或者终止劳动合同。当然，从这里也可以看出，如果用人单位依据《劳动合同法》第36条、第39条解除劳动合同，或者由于出现《劳动合同法》第44条第1项规定以外的其他情形而终止劳动合同的，不在此限。也就是说，用人单位依据《劳动合同法》第36条、第39条的规定，是可以与“三期”女职工解除劳动合同的；依据《劳动合同法》第44条第4项、第5项的规定，是可以与“三期”女职工终止劳动合同的，而且不可简单认为用人单位不能辞退是“三期”女职工。

总而言之，所谓的“违法辞退”，其实就是对用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同的行为，从是否符合法定事由、事实依据是否充分、是否按照法律规定履行了相应的程序以及是否违反法律的强制性规定等方面进行司法审查。经审查，如果每一方面都“合格”，那用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同就是合法的；反之，只要某一方面不“合格”，那就会被认定为构成违法解除劳动合同或者违法终止劳动合同，进而需要承担相应的违法责任。当然，本文限于篇幅，只能从总体上谈谈违法辞退的司法认定标准，至于具体种情形下如何认定用人单位的辞退行为是合法还是违法，只能另写文章分析了！

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