办过劳动争议案件的人应该都能感觉到，代理用人单位一般是比较难打的，原因后文会涉及到。也有不少人做过统计，得出的结论是，在劳动争议案件中，用人单位的败诉率非常高，而且长期居高不下。

为什么会这样呢？原因当然是多方面的。首先，很多用人单位缺乏基本的劳动法常识，甚至缺乏基本的法律意识和证据意识，行为本身就是违法或者缺乏相关依据的，由此导致基础事实对其不利，焉能不败？例如，在很常见的自用工之日起超过一个月用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，从而劳动者要求用人单位支付未签劳动合同二倍工资差额的案件中，书面劳动合同签了就是签了，没签就是没签，这是很简单的事实。倘若实际上没签书面劳动合同，那用人单位基本上就要支付二倍的工资，而几乎没有抗辩的理由。现在中，很多用人单位喜欢抗辩称系劳动者不同意签订，但结果基本上都是徒劳的，因为根据法律规定，即使是劳动者拒绝签订，用人单位同样要支付二倍工资。道理在于，如果是劳动者拒绝签订书面劳动合同，根据法律规定用人单位应当与该劳动者终止劳动关系，不得再留用他，而如果用人单位没有与其终止劳动关系，那就视为用人单位自动放弃该项权利了。

平心而论，大家可以认真想一想，如果哪个劳动争议案件中用人单位败诉了，是不是因为案件的基本事实本身就对其不利？而之所以会对其不利，是不是多数是由于用人单位自身缺乏劳动法意识而造成的？最典型的莫过于违法辞退员工而导致员工维权索要违法解除劳动合同赔偿金的案件！在这种案件中，如果是那种老板很任性的情况，出一份书面通知就“炒掉”员工，让员工立马走人，那员工去维权基本上是一告一个准。反之，如果用人单位是在做好充分准备的情况下辞退员工的，那员工索要违法解除或者终止劳动合同的赔偿金，成功的可能性就不见得会很大了。

的确，无论是在立法层面还是司法层面，确实都在一定程度上倾向于保护劳动者，但这也是由于用人单位处于强势地位从而不得不如此安排。可如果用人单位自己不懂得如何利用该强势地位，那就怨不得法律和司法机关“偏袒”劳动者了！正如规章制度在一定程度上可以算作用人单位内部的“小宪法”，法律允许用人单位在履行一定程序的情况下制定适用于本单位的规章制度，而且只要内容不违法且已履行公示告知程序，那么便可以作为用工管理的依据。可是很多用人单位却连规章制度都没有，遑论制定的规不规范、完不完善，那能怪谁呢？律师又不是魔术师，他们即使介入案件，也变不出来本来就不存在的文件！

当然，倒也并不是说律师在用人单位的行为已经做出以后才介入案件，就一点办法也没有了。然而，现实中，很多用人单位（或者说老板）在面对自己员工的时候，总是一副高高在上的姿态，他们中很多人会不喜欢听到律师做出对其不利的分析和偏向于悲观的预测——尽管那很大可能是中肯和客观的。同时，也有很多人尽管可能相信了律师的分析和预测，但他们可能会坚决不愿意和自己过去的员工和解。因为和解就相当于妥协，而妥协就相当于低头。他们可以在商业纠纷的案件中和客户和解、和供应商和解，但就是不愿意和劳动争议案件中的员工和解。因为他们在骨子里认为，他们与前者是平等的关系，而与后者是不平等的关系，与后者和解会让他们很没面子。因此，这就引出了用人单位败诉率高的第二大原因，那就是从一开始就没能制定理性、合理的应诉思路。这有可能是由于老板的不理性、不妥协所致，也有可能是由于律师的不专业，即对案件情况分析不到位、对案件结果预测不准确所致。现实中，很多老板会表示不差钱，从律师的角度而言，一方面有钱赚，另一方面是不好推脱，于是不管案件情况多么不利也先接下来，但最终的结果毫不意外就如统计的那样了。

这里可以顺着上面举的例子继续举例！如果是用人单位在未做任何准备的情况下就出具书面通知辞退劳动者，而且如果判断用人单位基本上没有胜算，需要向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金，那我们可以怎么做呢？这时，最佳的选择就是和劳动者和解或者调解结案。当然，这首先要判断用人单位是不是真的基本没有胜算或者胜算很小，而这需要有专业的水平和丰富的经验，才能做出较为准确的判断。其次，计算出司法机关最终裁判的金额很大可能会是多少，进而在此基础之上制定与劳动者谈判的目标金额。最后，找到自己这一方的有利之处，利用这些筹码与劳动者进行谈判，从而迫使劳动者做出让步。如果能做到这一步，我们固然不能称之为“胜诉”，但也绝不应简单称之为“败诉”了！

进一步而言，如果将上述第二大原因再做细分，我们可以再分出两种情况：一种是不理性，即我们俗称的“斗气”，具体而言就是“明知那样做有利我也不做”；另一种则是不专业，具体来说是指对裁判结果未能做出较为准确的预测，从而导致制定的应诉思路存在很大偏差。这里讲的第二种情况，其实也经常会发生在劳动者的身上。

例如本人最近承办的一个劳动争议案件，仲裁员在庭审中很努力地做调解工作，事后想来，这完全是为劳动者着想的。大致的经过是，劳动者在那个案件中请求的总金额约为29万余元，仲裁员一开始希望我们同意支付7万元，而我们只同意支付5万元。在此情况下，仲裁员将我们请出了仲裁庭，用了半个多小时的时间做劳动者的工作，但劳动者始终坚持要10万+，从而导致未能达成调解协议。然而，最终的裁决结果却是：驳回劳动者的全部仲裁请求。

那么，本人在其中是否也存在预测不准的问题呢？本人当时的预测是，在劳动者提出的五项请求中，第三至第五项请求是基本不会支持的，这样就先减去了10万余元了。第一项请求则很大可能不会支持，又减去7.5万余元。剩余第二项关于经济补偿金（N）的请求，本人当时认为有可能会支持，但数额却不是劳动者主张的11万余元，而应当是7.5万元，于是才同意按照5万元与对方达成调解协议。应该说，在当时那种情况下，如果以5万元的金额达成调解协议，是相当不错的结果，原因在于，一是无须冒风险，二是这一结果不仅不会在未发起仲裁的员工中引起连锁反应，甚至很大可能会让他们死了心、断了申请仲裁的念头，因此对用人单位是比较有利的。而如果是就最终驳回劳动者全部仲裁请求的裁决结果而论，那明显就有点事后诸葛亮的意味了，因为在裁决前谁也不敢做出这样的预测，毕竟针对劳动者要求支付被迫解除劳动合同经济补偿金的争议事项，影响的因素实在太多。此外，我们这里想强调的是，该结果是由于劳动者及其代理律师都未能做出准确的预判，于是才导致了劳动者分文未得的结果。否则，他至少可以得到5万元的补偿，而且是在当时就可以获得，而无须再经过冗长的审理程序。

与之相对的是，本人也曾在代理劳动争议案件中顺应情势，最终力劝用人单位接受了劳动者的调解方案。

那是一个劳动者要求用人单位支付无故降薪的工资差额4000元和违法解除劳动合同的赔偿金36000元，合计4万元的小案件。因为劳动仲裁委全部支持了劳动者的请求，于是该公司找到了本人，要向人民法院提起诉讼。本人经过认真分析，认为对于劳动者要求支付4000元工资差额的请求，虽然可以从劳动合同的约定以及工资结构出发，主张公司有权不发放其绩效工资，但被采纳的可能性不是非常大。然而，我们如果主张公司并没有辞退该劳动者，因为该劳动者只提供了公司HR与其的微信聊天记录，其中并没有显示任何公司作出辞退该劳动者的意思表示的内容，因此，根据广东省高院的规定以及深圳地区的司法实践，有可能可以按照离职原因不明进行认定，进而视为由用人单位提出并经双方协商一致解除劳动合同。如果是这样，那该公司就只须支付该劳动者经济补偿金18000元（N），而无须支付赔偿金36000元（2N）。公司表示，他们可以接受这样的结果。

但虽然如此计划，本人也已据理力争，无奈本人在开庭过程中却明显感觉到主审法官倾向于赞同仲裁的认定（很大可能是因为公司HR在微信聊天的最后说了一句“工资就结算到今天”）。这里就要说几句题外话了。从程序上讲，当事人对于裁决结果不服的，可以向人民法院提起诉讼（用人单位对于终局裁决不服的除外），而且法院不必遵守仲裁裁决书作出的认定和裁决结果。而现实中，如果我们说仲裁裁决书作出的认定和裁决结果有“定调子”的效果，或许会有点过，但如果说其有“带风向”的作用，却是一点也不为过的，至少在深圳地区是这样。办的劳动争议案件多了以后就会发现，在没有明显错误的情况下，法院经常会顺着仲裁裁决书的认定进行认定，并顺着裁决结果作出判决。

本案即是如此！当本人在开庭过程中明显感觉到判决结果很可能会对公司不利，尤其是在开庭结束后闲聊时进一步摸清主审法官的态度以后，本人当即定下了与对方调解结案的思路，于是在庭审结束后努力做公司方的工作。一开始是按2.5万元与劳动者谈判的，我能感觉到劳动者的代理律师有些动摇，但劳动者却坚决要3万元。最终，看到劳动者坚决不让步，本人也就只能力劝公司方接受了。

再解释一下，由于本案的标的额只有4万元，一般来说，标的额在5.4万元以下的案件，都有可能会适用小额诉讼程序进行审理，是实行一审终审的。也就是说，就本案而言，如果罗湖法院判决公司败诉，那么该公司就要向该劳动者支付4万元，而没有再向深圳市中级人民法院提起上诉的机会。就当时的情况而言，这种可能性非常大，本人不认为公司值得冒这个险。相反，接受了3万元的调解方案，比裁决结果少了1万元，即便扣除向我们支付的5千元律师费，公司也还少付了5千元（我们本来的目标是争取少判1.8万元）。这样的结果，肯定不能说是“胜诉”，但至少也不能简单说成是“败诉”吧！

由此可见，专业的分析、准确的预判再加上理性的处理，本人相信，一定能使劳动争议案件中用人单位一方的败诉率极大的降低。退一步讲，就算不能获胜，至少也不会输得一塌糊涂！

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