笔者在前文《劳动争议案件一审改判率的统计数据证明：一定要打好劳动仲裁》中发表了这样一个观点：深圳地区一审判决对于仲裁裁决并未进行实质性改判的，应该接近于九成。这是根据统计数据进行的总结，并非主观臆断。如果我们换成另外一个说法，那就是说，当劳动仲裁委作出裁决结果以后，起诉到法院获得改判的可能性也就只有百分之十几而已。

当然，这是统计结果中的概率，就个案而言，获得改判的概率是多大，要具体情况具体分析。但这一统计结果终究还是有参考价值的，至少能说明我们如果想要在一审程序中推翻仲裁裁决书中作出的认定和裁决结果，难度是很大的，不能过于乐观。由此，我们也可以总结出如下两点：一方面，当事人一定要打好劳动仲裁，切不可抱着劳动仲裁阶段如果输了，将来到了一审或者二审再全力以赴去翻案的想法；另一方面，如果有意向聘请律师作为代理人的，最好在劳动仲裁阶段就委托。而千万不可抱着劳动仲裁阶段先不请律师，如果输了，将来到了一审程序再请的想法。

事实上，就经验而言，可能到了劳动仲裁阶段，也还是有点晚了。因为律师介入劳动争议的最佳时间，其实是在劳动争议发生前或者发生时。

一、在劳动争议发生前或者发生时，律师可以指导劳动者收集和保留证据

经常有劳动者向笔者咨询，其被公司口头辞退，而且公司取消了其打卡、门禁等所有权限，还将其踢出了工作群，问应该怎么办？笔者的回复是：“首先应当要求公司出具书面的辞退通知书。可以告诉他们，口头辞退是不算数的，必须要出具书面的正式通知，否则自己仍旧继续正常到公司上班！”往往说到这里，劳动者会告诉笔者其已经离开公司十多天了，如果是这样的话，那继续去公司上班工作直至公司出具书面通知的条件就不存在了。而且到了这种时候，往往再和公司HR联系，要求公司出具辞退通知，很大可能也不会再得到回复。

现实中还存在这种情况，很多对劳动者有利的证据存储在企业微信或者OA系统当中，但由于账号权限被公司停掉了，劳动者无法再登录账号出示原始数据，而只保留了一些截图。这时笔者会告诉劳动者，只有截图而不能当庭出示原始载体的话，一般对于这种证据是不予采纳的。像这种情况，通常都要对证据进行公证或者做证据固化。现在账号无法登录，便也就不存在做公证和固化的条件了。通常说到这里，劳动者都会问：“那可不可以要求公司出示证据呢？”笔者的回复是：“司法实践中‘谁主张、谁举证’是基本的原则，即便是劳动争议案件，仲裁庭或者法庭责令用人单位出具其掌握的相关证据的情况也是比较少的。如果你证据不足，那他们就只能判你败诉，不支持你的请求！”

除上述情况以外，笔者还遇见两个劳动者提出被迫辞职，只因缺乏律师指导犯了一些不该犯的错误，最终没有获得经济补偿金的案例：

案例1、根据深圳的规定，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出被迫辞职的，应当先要求用人单位补缴。之后用人单位未在一个月内补缴的，劳动者才可以据此提出被迫辞职。有一个案例是，劳动者已经提前要求用人单位补缴社保，但却在满一个月的最后一天发出被迫解除劳动合同通知书提出被迫辞职，最终其要求用人单位支付经济补偿金的请求未获得支持。

案例2、劳动者通过邮寄的方式向用人单位寄出被迫解除劳动合同通知书，却没有在EMS邮单上注明所寄物品为被迫解除劳动合同通知书，最终司法机关认为该劳动者无法证明其向用人单位提出了被迫辞职，进而不支持其要求用人单位支付经济补偿金的请求。

可以说，上述两个小案例，多少还是令人感到惋惜的，本可以获得的经济补偿金，只因犯了一点错误而最终未能获得，劳动者便只能扼腕叹息了。但没办法，司法机关只能以事实为根据、以法律为准绳进行判案。要怪，也只能怪诉前准备工作没做到位。现实当中，其实劳动者在取证等诉前准备工作方面存在较大瑕疵的情况还很多，这里无法一一列举。只能说，如果是因为自己的工作没做到位而导致输了官司的，不能算是真的冤！

二、在劳动争议发生前或者发生时，律师不仅可以指导用人单位收集和保留证据，还可以为用人单位评估和制定合理的解决方案和策略

M公司，是笔者长期合作的单位。2021年，该公司在笔者的指导下辞退了公司的人事行政总监，最终司法机关确认为合法解除，无须支付赔偿金（2N）。2023年，该公司未在笔者的指导下辞退了公司的一名质检员，最终司法机关认定构成违法解除，需要支付赔偿金（2N）。

第一个案件的情况是，M公司在2020年通过网上招聘招录马某某为公司的人事行政总监。在一年的合同期内，M公司逐渐发现马某某并不胜任工作，存在经常辱骂下属或者和其他同事吵架，以及经常在上班时间睡觉或者炒股票等情况，甚至还私用公章偷偷盖了不少文件。本来，M公司是想着等到2021年8月31日劳动合同期满后不再与马某某续约，通过这种平和的方式辞退马某某的。不料消息走漏，在马某某得知公司准备不再与其续约后，大吵大闹，并且利用担任人事行政总监职务的便利，偷盖材料并将公司的一些材料藏匿起来。不得已之下，M公司只得考虑提前与马某某解除劳动合同了。

经过笔者与M公司的深入交流，我们认为可以作为与马某某解除劳动合同的理由有三条：一、学历欺诈；二、虚构工作经历；三、经常迟到，严重违反规章制度和劳动纪律。

但如果再进行深入和细致的分析和研究，其实这三条理由都算不上是“证据确凿”。首先，M公司与马某某就职的上一家公司联系，了解到马某某确有虚构工作经历的情况，但是该公司并不愿意出具证明或者提供相关材料，而且马某某该虚构工作经历的情况并不十分严重，很难说已经达到致使M公司“违背真实意思”录用他的程度。其次，所谓马某某“经常迟到”，都是在下午上班时其打卡的时间晚于规定的上班时间。实际情况是马某某回宿舍午睡后上班迟到了，但马某某却狡辩称其去了厂区检查工作。对于这一点，只能说还有待认定。最后，对于马某某伪造学历的问题，M公司也只是核实了情况，但苦于拿不到真凭实据。不过，M公司对笔者表示已经通过内部渠道证实了，比较有把握。

2021年7月23日，当时马某某的表现已经影响到公司的正常工作秩序，将其辞退已经势在必行，于是果断向其发出了解除劳动合同通知书，之后向公安机关报案。当公安机关决定立案调查，随后对马某某作出拘留5日的行政处罚以后，M公司与其解除劳动合同会被司法机关确认为合法，就基本上可以确定了。之后劳动仲裁委也确实基于这一点驳回了马某某要求M公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，而对于迟到和虚构工作经历这两点也确实没有确认。

第二个案件的情况是，2023年6月1日，M公司向质检员郭某某发出解除劳动合同通知书，以其严重违反公司规章制度和严重失职、营私舞弊给公司造成重大损失为由与郭某某解除了劳动合同。

在郭某某申请劳动仲裁，笔者介入这个案件以后，经过认真分析和研究，笔者发现公司方的证据非常不充分。

首先，郭某某于2023年5月19日进行内部培训时，拒绝服从佩戴面罩进行演示的指令，虽有在场人员签字确认这一事实，而且郭某某在申请书中也确认了这一事实，但这并非严重的违纪行为。

其次，郭某某严重的违纪行为，其实是其于2023年5月31日在办公场所内对厂长进行辱骂，但就这一过程，既无监控录像，也没有拍录视频。虽然厂长拨打110报了警，但只有报警的短信通知，而未形成任何的询问笔录或者处理材料。此外，虽然有3名在场员工在书面证明上签字，证明了这一事实，但毕竟这是公司的在职员工，基于证人与公司存在利害关系，其证言被采纳的可能性是比较低的。

最后，关于严重失职给公司造成损失的问题，第一，现有的证据不能证明客户投诉的问题是由于郭某某的失职行为所致。第二，现有的证据不能证明由于郭某某工作失职给M公司造成了损失，甚至不能证明M公司遭受了2千多元的损失。

综合来看，M公司制定了员工手册，而且该员工手册有郭某某的签字确认，应该可以作为M公司用工管理的依据。但就本案M公司主张郭某某存在的过失行为而言，根据笔者的经验，我们是否有证据证明郭某某在2023年5月31日存在辱骂厂长王某某的行为，是这个案件胜败的关键。如上所述，郭某某在培训时拒绝佩戴面罩进行演示，即便是违纪行为，也只是非常轻微的违纪行为。而司法实践当中对于认定劳动者严重失职给用人单位造成损失的证据标准其实是很高的，M公司提供的证据不足以证明客户投诉的问题是由于郭某某的工作失职所致，也不足以证明由于郭某某的工作失职给其公司造成了损失。因此，要想让仲裁员和法官确认M公司与郭某某解除劳动合同是合法的，只能着落于郭某某辱骂上司这件事上面了。

但很可惜，虽然我们收集了几十份证据，可其中真正能够证明郭某某于2023年5月31日辱骂厂长的证据，就是那份几名员工签字的《证明》。报警短信通知只能证明厂长拨打110报警了，但不能直接证明郭某某骂人。而这份《证明》，在证据分类上属于言词证据，即证人证言。如上所述，基于这几个人是M公司在职员工的身份，与M公司存在利害关系，本身证言的可信度就低。更关键的是，之后开庭审理时这3名员工还都不愿意出庭作证。因此，也就没有任何有力的证据能够证明郭某某存在辱骂厂长的行为了。在此情况下，最终被认定构成违法解除，对M公司来说是并不冤的。

看到这里，有人可能会说，没有监控录像和视频等证据，就算你们律师提前介入，那也还是没有那些证据啊。难道你们还能变出证据来吗？的确，我们是律师，不是法师，没有变证据的法术。但是，如果经过认真分析和评估，认为与郭某某解除劳动合同违法的风险是很大的，那我们完全可以不发出解除劳动合同通知书，而制定其他更合理的解决方案和策略。上策、中策、下策，只要判断准确，办法总会比困难多！

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